Quand peut être décidée une résidence en alternance ?

La résidence en alternance  plus communément appelée “garde alternée” est de plus en plus mise en place à l’amiable par les parents qui se séparent et qui s’entendent bien, elle permet à l’enfant de pouvoir être élevé par ses deux parents et de créer un équilibre dans le temps de prise en charge.

Souvent, cette résidence s’organise une semaine sur deux, qui est une répartition simple pour l’enfant, quelques fois les parents coupent la semaine car leur emploi ne leur permet pas de se libérer une semaine sur deux.

Parfois, il arrive que les parents ne soient pas d’accord sur les modalités de la résidence de ou des enfants: l’un souhaiterait une résidence en alternance, l’autre une résidence chez lui avec un droit de visite et d’hébergement classique: un Week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires.

Il est difficile en effet de ne plus voir son enfant qu’une semaine sur deux ou encore de ne le voir qu’un Week-end sur deux.

Lorsque les parents n’arrivent pas à trouver un accord, il est conseillé dans un premier temps d’essayer de dialoguer, une médiation peut être un moyen de renouer un dialogue rompu ou difficile pour trouver une solution ensemble.

Je suis également médiatrice et je pense que dans certains cas une médiation avec un accord même partiel vaut mieux qu’un procès, l’accord conclu entre les parents est mieux accepté que la décision d’un juge aux affaires familiales rendue après avoir entendu ou pas quelques minutes les plaidoiries des avocats et parfois quelques secondes les parties.

Si la médiation ne fonctionne pas ou si ce mode alternatif de règlement des litiges n’est pas adapté à votre situation, il faudra se résigner à saisir le juge.

La question est alors de savoir dans quels cas le juge aux affaires familiales accepte de mettre en place une résidence en alternance.

Sachez tout d’abord qu’un intérêt guide le juge quand il doit statuer sur les mesures relatives aux enfants, c’est l’intérêt supérieur de l’enfant, notion que je qualifierai de vague.

On peut tout y mettre et cette notion n’est guère satisfaisante du fait de cette imprécision mais également de son instrumentalisation devant le juge aux affaires familiales par les deux parents.

Cet intérêt de l’enfant est de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Le juge s’attachera à examiner s’il est dans l’intérêt de l’enfant qu’un tel mode de résidence soit mise en place.

Cependant, dans le cadre d’une résidence en alternance, le juge aux affaires familiales examinera plus précisément si d’autres conditions sont réunies pour statuer en faveur d’une résidence en alternance.

J’exposerai ces conditions tout en vous alertant que chaque cas est particulier et que le juge aux affaires familiales examine au cas par cas les dossiers, ce n’est pas parce que votre situation correspond en tout point aux conditions énumérées que la résidence en alternance sera automatiquement prononcée. Le droit n’est pas de la mathématique, surtout en matière familiale le facteur humain, émotionnel, le fameux intérêt de l’enfant entrera en ligne de compte avec tout l’examen factuel de votre dossier: les attestations de témoignages, une éventuelle enquête sociale ou l’audition de l’enfant.

Ces conditions sont par conséquent précisées à titre indicatif et informatif.

Le juge aux affaires familiales lorsqu’il statuera sur une demande de résidence en alternance, qui est souhaitée par un des parents et non souhaitée par l’autre, s’interrogera sur la continuité du mode de vie de l’enfant. La “garde alternée” ne devra en aucun cas perturber son mode de vie. C’est pourquoi, il sera préférable que les parents vivent à proximité et qu’il ne soit pas imposé à l’enfant des trajets dont la durée est excessive, un trajet d’une heure pour un enfant de 6 ans entre son école et le domicile d’un des parents ne sera pas accepté.

L’âge de l’enfant sera un critère aussi, ce mode de garde ne doit pas être trop éprouvant psychologiquement pour l’enfant. Ainsi certains psychiatres préconisent la mise en œuvre d’une “garde alternée” après l’âge de 3 ans.

L’entente des parents serait aussi une condition déterminante, je suis assez réservée sur cette condition. En effet, cette dernière, j’ai le regret de le constater, pousse parfois certains parents qui ne sont pas favorable “au partage” à créer une mésentente afin de la mettre en avant devant le juge aux affaires familiales.

Pour finir, une proposition de loi a été déposée afin de faire de la résidence alternée le principe, elle a été examinée en première lecture par l’assemblée nationale à la fin de l’année 2017 et depuis silence radio.

Pour l’instant, le texte reste inchangé, il avait déjà été rédigé comme souhaitant mettre en avant la résidence en alternance, c’est pourquoi je n’ai pas très bien saisie l’utilité de ce projet de loi à part l’effet d’annonce… Souvenez-vous des faits divers relatés par la presse dont un où un père s’est perché sur une grue afin d’obtenir la possibilité de voir son enfant.

Le texte en vigueur actuellement est l’article 373-2-9 du Code civil:

“En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent. Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge.

Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée. “

Un dernier point, une résidence en alternance ne dispense pas le paiement d’une pension alimentaire comme certains parents le pensent encore. En effet, les deux parents peuvent avoir des revenus différents, par exemple un des parents peut gagner le double, le triple du salaire de l’autre parent. Il pourra offrir pendant sa semaine ” de garde” des loisirs plus onéreux, de la nourriture plus onéreuse aussi (par exemple du “bio”) alors que l’autre parent devra se “saigner” pour offrir le même confort de vie ou les mêmes loisirs. C’est pourquoi il est possible de s’entendre sur une pension alimentaire ou de demander au juge aux affaires familiales de statuer sur le montant de cette pension si vous n’arrivez pas à vous mettre d’accord.




Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, foire aux questions.

Le divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat (divorce appelé avant son entrée en vigueur en janvier 2017, divorce sans juge) est un divorce qui est beaucoup “demandé” par nos clients qui souhaitent divorcer à l’amiable.

Ce divorce a été faussement présenté comme simple et rapide, ce qui explique cet engouement pour ce nouveau divorce qui est devenu grand ( presque trois ans !).

Alors que ce divorce à l’âge pour rentrer à l’école, je pense qu’il est important de revenir sur ces étapes et sur les difficultés que les époux peuvent rencontrer dans sa mise en oeuvre.

C’est pourquoi, en cet été où les journaux multiplient les quiz, je vous propose une foire aux questions sur ce divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat enregistré par un notaire.

1/ Je souhaite divorcer par consentement mutuel, je voudrais prendre le même avocat avec mon épouse car nous sommes d’accord sur tout il n’y a pas de problème, on veut divorcer, on a rien à partager et on est d’accord pour les enfants, on souhaite que le divorce aille vite et qu’il ne nous coûte pas trop cher en avocat, est-ce possible que vous nous défendiez tous les deux ?

Avant la réforme du divorce par consentement mutuel, il était possible de se faire assister et conseiller par le même avocat car le divorce était homologué et contrôlé par le juge qui s’assurait du consentement éclairé des époux et de l’équilibre de la convention de divorce qui lui était présentée.

Désormais le divorce par consentement mutuel est un divorce qui se formalise par un acte d’avocat sans passage devant un juge, les époux doivent se faire assister et conseiller chacun par un avocat.

Les avocats se rapprocheront et discuteront de la convention de divorce, ils s’assureront que les époux sont bien d’accord sur tout comme vous dites à savoir pas seulement sur le divorce mais aussi sur ses conséquences relatives aux enfants:

-où sera fixée la résidence habituelle, quel sera le montant de la pension alimentaire éventuelle ?

– Si une résidence en alternance est mise en place, comment s’organise-t-elle une semaine sur deux, de quel jour à quel jour ?

Sur les conséquences relatives à la liquidation du régime matrimonial, il conviendra aussi que les avocats vérifient qu’il y a bien rien à partager, en effet si vous êtes mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (c’est-à-dire sans avoir fait précéder votre mariage de la signature d’un contrat) et que vous avez acquis des véhicules, ces derniers doivent être évalués et partagés par exemple.

Il en est de même pour votre épargne, il y aura lieu de partager l’épargne que vous avez constituée ensemble ou pas durant le mariage et qui provient de vos salaires.

J’ai un ami qui a divorcé en moins d’un mois avec ce divorce est ce que l’on peut être divorcé si vite ?

La durée minimale pour que ce divorce par consentement mutuel soit effectif est d’un peu plus d’un mois.

En effet, lorsque la convention de divorce est rédigée, chaque époux reçoit en lettre recommandée avec avis de réception la convention de divorce.

Chacun des époux bénéficie d’un délai de quinze jours de réflexion afin d’accepter ou de renoncer à ce divorce.

Le délai de réflexion expiré, les époux et leurs avocats signent l’acte au cabinet d’un ou de l’autre de leur conseil.

Cet acte est adressé dans les 7 jours au notaire qui bénéficie de 15 jours pour l’enregistrer en sachant qu’il n’existe aucune sanction si le notaire n’enregistre pas dans ce délai.

Aussi, la durée de toutes ces démarches et de ce travail, en théorie serait au minimum d’un tout petit peu plus qu’un mois.

Dans les faits, il faut vous attendre à une durée bien plus longue, car cette durée ne comprend pas les négociations entre avocats, les éventuels rendez-vous à 4 pour fixer les mesures attachées à cette convention.

Parfois, il convient aussi d’attendre l’acte de liquidation du régime matrimonial lorsqu’un des époux souhaite garder par exemple le bien immobilier en payant une soulte à l’autre, ou lorsqu’un époux “dédommage” son épouse dans le cadre d’un partage de parts sociales d’une Société dont il est le gérant.

Il arrive aussi de négocier sur les modalités de la résidence habituelle des enfants, comment s’exercera la résidence en alternance par exemple, quels frais seront partagés ?

Le montant de la prestation compensatoire et les modalités de son versement peuvent également faire l’objet d’âpres négociations.

Chaque divorce est différent, le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est un divorce sur mesure dans lequel les avocats négocient, discutent entre eux et avec leurs clients pour mettre en place un divorce le plus équilibré possible pour éviter des procédures “post divorce” où des difficultés qui n’ont pas été détectées ou réglées seront tranchées par le juge.

Il est donc important d’être conscient que ce divorce n’est pas un acte standardisé qui est rédigé à la va vite sans analyse précise tant au niveau patrimonial qu’au niveau humain.

Divorcer est un acte important qui entraîne des conséquences importantes pour l’avenir, ce n’est en aucun cas anodin.

Est-ce qu’il est possible de divorcer par internet en remplissant des formulaires et en signant la convention de divorce chacun de notre côté ?

NON, il n’est pas possible de divorcer par internet. vous pouvez obtenir des devis pour savoir combien vous coûtera votre divorce mais en aucun cas les avocats ne peuvent vous divorcer par internet.

Le CNB a fait adopter une décision qui a complété l’article 7-2 du RIN (introduit dans la loi) il est clairement précisé que « L’acte […] est signé par l’avocat ou les avocats rédacteurs désignés à l’acte » et que la convention de divorce par consentement mutuel « est signée, en présence physique et simultanément, par les parties et les avocats rédacteurs […] sans substitution ni délégation possible ».

Aussi, la présence des époux et de leurs avocats (rédacteur de l’acte) est obligatoire.

Le divorce ne peut donc pas avoir lieu en ligne.

Cette disposition a pour but de sécuriser ce divorce car le risque d’un divorce en ligne est la fraude: un époux pourrait très bien se faire passer pour son épouse en subtilisant ses papiers d’identité et imitant sa signature.

La présence des parties évite ce genre de fraude.

Par ailleurs, il permet aussi de rendre l’acte plus solennel et l’acte plus désengageant.

A quoi sert le notaire dans ce divorce ?

Le notaire opère à un contrôle formel de la convention de divorce (vérification des dates de naissances des époux ou des enfants si elles sont en conformité avec l’acte de naissance communiqué par exemple).

Il enregistre la convention de divorce et remet à vos avocats un acte de dépôt.

Puis un des avocats avec cet acte de dépôt se chargera de demander la transcription du divorce sur l’acte de mariage des époux.

La Marie du lieu de mariage se chargera de la transcription sur les actes de naissance des époux.

J’ai lu sur internet que les enfants devaient remplir un formulaire et en quelque sorte nous autoriser à divorcer, c’est vrai ?

Les enfants qui sont considérés comme suffisamment matures et ayant un certain discernement devront remplir en effet un formulaire par lequel ils préciseront (si tel est le cas) leur souhait de ne pas être entendu par le juge dans le cadre de ce divorce.

Ce n’est pas une autorisation pour les parents de la part des enfants pour divorcer, il s’agit d’un document visant à informer le mineur de la procédure de divorce et à lui permettre d’y prendre part s’il le souhaite.

Si tel est le cas, le divorce pourra toujours avoir lieu mais devant le juge puisque votre enfant souhaite être entendu.

Une amie m’a dit que nous devions avoir vendu la maison avant de divorcer, est-ce le cas ?

C’est exact, si vous êtes mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts et que vous avez acheté ce bien durant le mariage, il faut avoir liquider le régime matrimonial pour pouvoir divorcer.

On m’a parlé d’un droit de partage qui s’appliquerait sur les sommes que nous partagerons, est-ce bien le cas, est-il possible de ne pas payer ce droit car on paie déjà assez d’impôts comme cela ?

Il existe en effet un droit qui doit être payé dans l’hypothèse d’un divorce et dans l’hypothèse où des sommes ont été partagées entre les époux.

Ce droit est le droit de partage.

C’est une taxe qui est d’un montant de 2,5% du montant des biens partagés, de l’actif net comme on le dit dans notre jargon.

Il n’est pas possible d’y échapper à moins de frauder le fisc et de rendre complice votre avocat qui n’acceptera pas de participer à cette fraude fiscale.

Les moyens de ne pas régler ce droit est soit de ne pas divorcer, soit de divorcer par requête déposée devant le juge aux affaires familiales.

Ce dernier pourra prononcer le divorce sans s’intéresser à la liquidation de votre régime matrimonial.

Vous pourrez ne jamais partager vos biens officiellement, ce qui est évidemment très risqué car il faudra vous faire confiance et n’est pas concevable si vous devez partager un bien immobilier.

En effet, rester dans l’indivision est à déconseiller surtout si vous êtes divorcés, vous souhaitez en finir avec votre époux et vous devrez toujours rester en lien pour le partage du crédit, des charges…

Je suis de nationalité marocaine, mon avocat prétend que je ne peux pas divorcer par consentement mutuel et par acte d’avocat que je dois passer par le juge, pourquoi ? C’est injuste je trouve...

Le divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat n’est pas reconnu comme un jugement au Maroc et par conséquent, si vous divorcez de cette manière, le risque est que votre divorce ne soit pas transcrit sur votre acte de naissance et que vous ne puissiez pas vous remarier.

Une circulaire a été prise par le gouvernement marocain précisant que le Ministère de l’Intérieur marocain se prononcerait pour la transcription de ce divorce par consentement mutuel français: circulaire du 18 février 2019.

Il convient de se méfier de cette circulaire, on ignore si elle ne contrevient pas à l’ordre public marocain, en outre, ce n’est pas une loi et cela reste une circulaire qui au Maroc comme en France n’a aucune valeur et certainement pas la valeur d’une loi.

Pour ma part, je continue à conseiller à mes clients de nationalité marocaine de passer par le juge ce qui est tout aussi rapide surtout si tout de suite après l’ordonnance de non conciliation une requête conjointe est déposée.

Mon épouse souhaite le paiement d’une prestation compensatoire, j’estime que je ne dois pas lui en régler une, est-ce que l’on peut quand même divorcer par consentement mutuel et laisser au juge trancher cette question de la prestation compensatoire ?

NON, l’acte doit régler toutes les conséquences du divorce, il ne peut pas régler partiellement ce divorce.

Si vous n’êtes pas d’accord sur le montant de la prestation compensatoire, il conviendra pour vous de ne pas choisir le divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat.

Il faudra saisir le juge qui tranchera.

Combien coûte un avocat pour ce genre de divorce ?

Les honoraires des avocats sont libres et sont fixés selon la complexité du dossier, la fortune du client et la notoriété de l’avocat notamment.

En matière de divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat, vous devez avoir remarqué que certains sites proposent des tarifs très attractifs, le plus souvent des tarifs à partir de… parfois 200 euros, 300 euros…

Ces annonces sont à mon sens trompeuses et parfois mensongères car lorsque vous demandez un devis, les honoraires ne sont pas ceux annoncés.

En outre, les honoraires dépendront du dossier, de sa complexité, un divorce par consentement mutuel simple: mariage un an, sans enfants, sans biens même pas une voiture pourra faire l’objet d’honoraires minorés, pour ma part pour ce genre de dossier simple je sollicite des honoraires à partir de 1200 euros TTC.

Les divorces si simples sont peu nombreux, la plupart du temps, le mariage a duré plus longtemps, des enfants sont issus de cette union et les époux ont acquis un patrimoine commun qu’ils doivent partager, de même qu’il arrive souvent que l’un des époux réunit les conditions pour prétendre à une prestation compensatoire.

Pour ce genre de divorce, les honoraires sont plus importants, pour ma part, il débutent à 2400 euros TTC.

Pensez à l’aide juridictionnelle si vous n’avez pas les moyens de payer un avocat ou encore à votre protection juridique, certaines protections juridiques prennent en charge une partie des honoraires des avocats dans le cadre des divorces par consentement mutuel, renseignez-vous.

A cet honoraire s’ajoutera les frais d’enregistrement du notaire d’un montant de 42 euros HT.

Lorsque j’ai signé la convention de divorce et que j’ai accepté par exemple une “garde” alternée ou le paiement d’une prestation compensatoire, est-ce que je peux revenir dessus et saisir un juge ?

Si vous avez accepté la mise en place d’une résidence en alternance et que celle-ci ne fonctionne pas, que les enfants ne la vivent pas bien par exemple, vous pouvez ressaisir le juge pour solliciter une modification de cette résidence habituelle en invoquant et prouvant les raisons pour lesquelles vous sollicitez cette modification.

A Bordeaux, avant de saisir le juge il faudra demander l’organisation par un médiateur d’une tentative préalable de médiation. Cette étape est obligatoire à Bordeaux et dans d’autres juridictions pilotes sous peine du prononcé de l’irrecevabilité de votre demande.

Pour la prestation compensatoire, cette mesure ne pourra être contestée devant un juge ni remise en cause, vous l’avez acceptée et ne pourrez pas revenir sur votre accord.

Vous pouvez consulter:

les articles du Code civil sur le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire

notre site consacré au divorce amiable crée avec ma Consoeur Sophie GAUCHEROT, Avec Avocat, vous pouvez solliciter un devis

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Licenciements “abusifs” : est-ce que cela vaut encore la peine de les contester ?

 

Les licenciements appelés faussement “abusifs” (pour être rigoureux juridiquement, il convient de les appeler dépourvu de cause réelle et sérieuse ou illégitime) sont nombreux.

Ils sont pour certains très bien motivés, la lettre de licenciement est rédigée sur plusieurs pages sur lesquelles l’employeur détaille la plupart du temps des prétendues insuffisances professionnelles détaillant deux ou trois dossiers qui peuvent d’ailleurs être utilisés dans le cadre de plusieurs griefs.

D’autres licenciements se contentent de quelques lignes, il est reproché au salarié une mésentente ou une nonchalance au travail, un non-respect de certaines règles.

Le licenciement pour motif économique peut quelques fois être justifié par l’entreprise par un ou deux chiffres, des charges importantes sans plus de détails.

Lorsque le salarié reçoit sa lettre de licenciement après s’être rendu à son entretien préalable, il connait généralement les motifs qui lui ont été exposés lors de cette entrevue à laquelle il a la possibilité de se faire assister soit par un membre de l’entreprise si la Société pour laquelle il travaille a un effectif de plus de 11 salariés, soit par un conseiller du salarié si le salarié travaille pour une entreprise de moins de 11 salariés.

Les motifs du licenciement ne sont pas une surprise, toutefois, il est toujours difficile de les lire détaillés, noir sur blanc surtout lorsque ces derniers ne sont que des purs prétextes pour évincer le salarié qui a peu d’ancienneté ou encore celui qui en a trop et qui coûte désormais cher (trop cher) à l’entreprise.

Pour cette dernière catégorie de salariés anciens, l’entreprise, si son souhait est de les évincer, aura beaucoup plus de mal à trouver des motifs, ces salariés étant pour la plupart exemplaires dans leur travail.

Pour ce dernier cas, la stratégie d’évincement pourra être de surcharger “l’ancien” de travail ou au contraire de ne pas lui en donner dans le but qu’il craque et dans l’espoir qu’il donne sa démission.

Un motif “à la mode” et astucieusement mis en place par certaines entreprises pour ces anciens salariés trop chers est de prétendre que ce dernier a des méthodes de management qui ont des conséquences graves sur la santé et la sécurité de ses collègues de travail, en bref que ce salarié qui a bien fait l’affaire durant 25 ans harcèlerait ses petits “camarades” et qu’il est du devoir de l’employeur de les protéger et par conséquent de le licencier. C’est un motif que j’ai pu croiser dans plusieurs de mes dossiers et les salariés collègues du méchant “ancien” témoigneront un peu sous la pression et peut-être aussi dans certains cas car ils sont allergiques au pouvoir de direction.

Lorsque le salarié est licencié sans cause réelle et sérieuse, il réfléchira inévitablement à l’opportunité ou non de contester son licenciement devant le Conseil de Prud’hommes.

Depuis 2017, la question de l’opportunité d’agir devant le Conseil de Prud’hommes est encore plus inévitable car désormais les juridictions sont normalement tenues de respecter un plafonnement d’indemnisation, le fameux barème “Macron”.

Ce barème a été mis en place pour soit disant “sécuriser” les employeurs qui souhaiteraient licencier en leur permettant de connaître par avance le “prix” d’une violation du code du travail et en ne laissant plus aucune marge de manœuvre au magistrat qui se contentera tel un automate de condamner les Sociétés indélicates à un montant de dommages et intérêts conformes au barème.

Il a été critiqué dès son annonce par le Syndicat des Avocats de France, la loi travail prévoyait sa mise en place, le Conseil constitutionnel l’a invalidée.

Sortie par la porte, le barème est revenu par la fenêtre avec un seul mot martelé par les communicants la “sécurité pour les employeurs” sans jamais parler de la sécurité du salarié, de ce qu’est et sera toujours un contrat de travail, une relation de subordination, inégalitaire qui exige de par son essence même une protection du salarié, de la partie la plus faible.

Laisser le juge statuer au cas par cas sur le montant des dommages et intérêts lorsqu’un licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse c’est protéger le salarié de la toute puissance de son employeur qui peut le licencier pour n’importe quoi, le licenciement ne pouvant être contesté qu’a posteriori, il n’existe pas de contrôle a priori (sauf pour les salariés protégés).

Finalement, pour un employeur connaître par avance combien au maximum il faudra payer pour évincer sans motif un salarié lui permet de ne plus s’embêter à trouver des motifs pour justifier son licenciement, une lettre de deux lignes avec “je vous licencie Monsieur car vous ne me donnez plus satisfaction” suffira !

Le salarié licencié de la sorte hésitera à saisir le Conseil de Prud’hommes, la plupart du temps ce genre de lettre de licenciement est réservé au salarié qui bénéficient d’une ancienneté de 1 ou deux ans.

Le plafonnement est faible: les juges pourraient lui accorder entre deux et trois et demi mois de salaires bruts au maximum.

Pour ce salarié, le jeu en vaut-il la chandelle, surtout si ce dernier est rémunéré 1200 euros, qu’il ne peut pas bénéficier de l’aide juridictionnelle pour “éviter” les frais d’avocat ?

Pour le salarié plus ancien le même problème se posera aussi car la plupart du temps, son employeur l’aura licencié pour des motifs assez compliqués à contester soit parce que ce sont des motifs d’insuffisance professionnelle, pour cause réelle et sérieuse, il aura perçu une indemnité importante de licenciement s’il gagnait bien sa vie, il peut se dire à quoi bon agir en justice pour obtenir des dommages et intérêts plafonnés et finalement peu importants par rapport au préjudice subi et à son âge.

Souvent, ce n’est que si le salarié “ancien” est licencié pour faute grave et pour des motifs fallacieux qu’il n’hésitera pas à saisir le Conseil de Prud’hommes pour obtenir au moins son indemnité de licenciement qui est la contrepartie de toutes ses années passées au sein de la Société.

Certains salariés anciens préféreront aussi la négociation, le plus fréquemment cadres dans la Société, ils se voudront discrets afin de pouvoir retrouver du travail dans le même secteur d’activité sans avoir un fil à la patte, le fil de la procédure prud’homale.

Ces deux catégories de salariés à réception de leur lettre de licenciement, si les griefs sont dépourvus de cause réelle et sérieuse se poseront la question ” de mettre leur employeur aux prud’hommes”.

Si j’ai un conseil à leur donner c’est de tenter cette action malgré le plafonnement “Macron” parce qu’à mon sens ce plafonnement sera bientôt considéré comme non conforme aux textes internationaux.

Je ne pense pas faire preuve d’un optimisme démesuré en formulant une telle annonce, peut-être que je fais preuve d’un optimisme peu prudent.

Comme vous le savez, ou peut-être l’ignorez vous, mais ces derniers mois il était difficile de “passer à côté”, plusieurs Conseils de Prud’hommes ont écarté le barème dit Macron, j’en ai compté 21 peut-être qu’il y en a plus… Un juge départiteur (celui d’Agen) a considéré aussi que le barème ne devait pas s’appliquer car il était inconventionnel.

Ces juridictions se sont fondées sur l’article 10 de la Convention de l’OIT et surtout l’article 24 de la Charte sociale européenne et son exigence de réparation adéquate.

Ce barème ne respecterait pas cette exigence.

Tous les conseils de prud’hommes ont repris l’argumentation du Syndicat des Avocats de France que vous pouvez consulter et télécharger sous le format word, elle est  laissée à la disposition des syndicats de salariés et des avocats qui souhaitent soulever cette inconventionnalité.

J’ai le souvenir que lorsque le SAF a mis en ligne cet outil, qui s’avère aujourd’hui redoutable, certains de la doctrine bien pensante et sans doute patronale ont considéré cet outil comme un simple gadget, le SAF était ignorant le Conseil constitutionnel avait validé alors il fallait laisser tomber…

Sauf que le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la conventionnalité d’une loi ou d’une ordonnance à un texte international !

Les mêmes qui ont prédit l’échec de cet argumentaire devant les juridictions demandent aujourd’hui que le Conseil constitutionnel contrôle aussi la conventionnalité, reconnaissant à demi-mot que la décision du Conseil constitutionnel ne suffit pas à valider les barèmes.

La fronde des conseils de prud’hommes n’a pas plu au Ministère de la Justice qui n’a pas hésité à s’immiscer dans le débat en demander à tous les Procureurs de la République d’intervenir durant les audiences où il est question d’écarter les barèmes, histoire de mettre un peu de pressions sur les conseillers prud’hommaux qui ont été considérés par le Ministère du travail comme pas assez formés.

La Cour d’appel de Paris tout récemment a saisi le parquet afin de prendre son avis dans une affaire où il était question de barèmes mais pas que, la demande principale était la nullité du licenciement pour discrimination (cas où le plafonnement ne s’applique pas ).

Le Ministère Public n’a pas surpris, il a soutenu bec et ongles, avec des arguments de parfaite mauvaise foi le plafonnement des indemnités pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Délibéré le 8 septembre 2019, pas certaine qu’il statue sur la question du barème.

Le Conseil de Prud’hommes de Louviers et celui de Toulouse ont saisi pour avis la Cour de cassation alors qu’elle a déjà refusé de donner son avis sur des questions de conventionnalité (en 2002 et 2017).

Non-avis prévu le 8 juillet 2019.

Les yeux de tous les syndicats, de tous les salariés licenciés “abusivement”, de leurs avocats, du Syndicat des avocats de France sont désormais tournés vers la Cour d’appel de Reims qui examinera en deuxième instance les premiers jugements (de Troyes) écartant le barème, ceci le 17 juin 2019 (à un jour près c’était un appel à la résistance!), le délibéré sera fixé un peu plus tard (au mois de septembre ?, on l’ignore à ce jour).

Sans aucun doute que l’arrêt de la Cour d’appel de Paris ou/et de Reims fera l’objet d’un pourvoi en cassation, cette question devant être tranchée pour les employeurs au nom d’une “sécurité” des ruptures et du côté des salariés au nom d’une sécurité de leurs emplois et une juste indemnisation de leur rupture.

Il semble judicieux en attendant que la Haute juridiction tranche de saisir le Conseil de Prud’hommes pour contester un licenciement qui n’est pas motivé par une cause réelle et sérieuse… Le doute profite au salarié dit le Code du travail, on peut ajouter que l’insécurité de ce barème lui profite également.

Vous pourrez lire:

-Articles Dalloz: Du barème Macron à la CEEE: les barèmes fonctionnent-ils ?

Le barème Macron suspendu à la décision de la Cour d’appel de Paris.

-Articles Actuel RH: Barème d’indemnités de licenciement injustifié: la Cour de cassation saisie pour avis.

 

 

 

 

 




Le barème Macron débarqué en Normandie, le Conseil de Prud’hommes du Havre l’écarte.

Alors que le Conseil de Prud’hommes de Louviers a sollicité un avis auprès de la Cour de cassation sur le plafonnement Macron, le Conseil du Prud’hommes du Havre, à son tour, Présidé par un conseiller employeur, écarte le “barème” Macron.

Il est certain que la Cour de cassation rendra pas cet avis tant attendu.

En effet, la Haute juridiction a toujours refusé de formuler un avis sur un texte international:

-ainsi le 16 décembre 2002, la Cour de cassation rend un avis ( n°00-20.008), elle est claire:EST D’AVIS QUE la question de la compatibilité des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme avec des dispositions de droit interne, tel l’article 18 alinéa 1er du décret-loi du 29 juillet 1939, implicitement ratifié par le législateur, et auquel renvoie l’article L. 755-10 du Code de la sécurité sociale, ne relève pas de la procédure instituée par l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire, l’office du juge du fond étant de statuer sur cette compatibilité.

-elle confirme sa jurisprudence le 12 juillet 2017, n°17-70.009 P+B

Sur cette demande d’avis, lire l’article de Florence Mehrez sur actuel RH: Barème d’indemnités de licenciement injustifié : la Cour de cassation est saisie pour avis

Le Conseil de Prud’hommes du Havre écarte le barème mais pas seulement, il n’hésite pas à préciser dans sa motivation qu’il n’y a pas lieu de solliciter la Cour de cassation pour avis.

Pour lire le jugement :JUGEMENT PDH LE HAVRE 7 mai 2019

Ce jugement a repris l’argumentaire du SAF qui a été mis à jour le 1er mai, vous pouvez le télécharger sous le format word: Argumentaire du SAF barème




Divorce amiable sans juge: un divorce qui ne tient pas ses promesses

Le divorce par acte d’avocat et enregistré par notaire (appelé également divorce sans juge) est désormais en vigueur depuis janvier 2017, soit un peu plus de deux ans.

Ce divorce a été annoncé comme un divorce rapide, simple et  pas cher.

Or, tel n’est pas le cas, un premier bilan peut être effectué après ces deux années de pratique de ce nouveau divorce annoncé comme révolutionnaire et attendu par nos clients comme le messie.

Rappelons d’abord rapidement l’esprit et la loi de ce divorce “sans juge” qui a fait couler beaucoup d’encre ou plutôt qui a occupé beaucoup d’avocats, de journalistes, de magistrats, de politiques.

Sur la toile, on peut retrouver de nombreux articles dont les miens sur ce divorce déjudiciarisé risquant de faire triompher le plus fort contre le plus faible et ne tenant aucun compte de l’intérêt de l’enfant.

L’esprit de ce divorce par consentement mutuel sans juge (un simple amendement très mal écrit).

SIMPLIFIER la procédure et de ne pas faire intervenir un juge alors que les époux sont d’accord pour divorcer.

ALLEGER LE TRAVAIL DES JUGES AUX AFFAIRES FAMILIALES:  Un autre but affiché était celui de faire en sorte que les juges aux affaires familiales se concentrent sur les “vrais” dossiers, ceux qui sont intéressants… il n’a jamais été précisé lesquels et certains magistrats avaient considérés que ce n’étaient pas les divorces par consentement mutuel qui leur prenaient le plus de temps.

ALLEGER LE COUT DE CE DIVORCE : Pour finir, ce divorce devait être moins cher pour les époux, et c’est le gouvernement qui annonçait cette baisse des honoraires des avocats sans avoir aucune idée du travail supplémentaire que ce nouveau divorce impliquait…

On a dû répondre à la fake news d’un divorce à 50 euros alors que ce montant était en fait celui des frais d’enregistrement du notaire.

Le texte en lui même a mis en place un divorce sans juge, par acte d’avocats contresigné et enregistré par le notaire apparaît comme simple à première vue:

-les époux consultent chacun leur avocat

-les avocats rédigent une convention de divorce en prévoyant les effets de ce divorce sur les époux et les enfants s’ils y en a

-les époux reçoivent la convention de divorce par lettre recommandée avec avis de réception

-Après les quinze jours de réflexion, ils signent au cabinet de l’un et l’autre des avocats

-Puis le divorce est rapidement enregistré par le notaire qui a 7 jours pour ce faire.

Décrit comme cela, vous devez vous demander pourquoi je consacre un billet à ce divorce sans juge.

Tout simplement car dans la réalité, les événements se déroulent souvent différemment.

Le Divorce par consentement mutuel sans juge n’est ni plus simple, plus rapide et moins onéreux.

1-Un nouveau divorce pas si simple et pas si rapide.

Les époux de nationalités étrangères:

Avant de s’engager dans une démarche de divorce par consentement mutuel il faut vérifier si vous êtes de nationalité étrangère si le divorce par acte d’avocat est reconnu dans le pays dont vous avez la nationalité. Peu de pays reconnaissent cette forme de divorce et cette non-reconnaissance signifie que vous rencontrerez des problèmes pour faire transcrire ce divorce sur votre acte de naissance, certains pays comme le Maroc exigeant un jugement de divorce.

Il est donc conseillé lorsque vous avez l’un ou l’autre ou les deux des nationalités étrangères d’engager une procédure de divorce auprès du juge pour être sûr de ne pas avoir de difficultés de transcription.

Ce divorce sera un peu plus long que les un mois annoncé pour le divorce par consentement mutuel sans juge.

Toutefois, rien n’est moins sûr puisque le divorce sans juge est souvent semé d’embûches et plus long que prévu.

Consultations des avocats:

Très souvent lorsque des époux souhaitent divorcer, un des époux est plus investi dans les démarches de ce divorce que l’autre, rarement, les époux sont au “même rythme”.

Aussi, il m’arrive de recevoir un des époux qui m’indique dès la prise de rendez-vous que tout va bien, qu’avec son époux(se) ils sont d’accord sur tout, qu’il n’y a rien à faire dans leur divorce, juste signer et enregistrer chez le notaire.

Lors du rendez-vous, cela se corse, l’époux s’imaginait soit que je pouvais intervenir aussi pour son épouse (ce qui n’est plus possible depuis la réforme en raison de la disparition du juge et d’une nécessité d’équilibrer la convention de divorce), soit que je pouvais lui donner le nom d’un de mes Confrères qui ne rencontrerait pas son épouse ou tout juste et dirait amen à tout ce qu’ils ont convenus “ensemble”.

Cette forme de divorce est donc ralentie dès le départ à la prise de rendez-vous dans ces hypothèses et même lorsque les époux savent qu’ils doivent se faire conseiller et assister par chacun de leur avocat, les rendez-vous ne sont pas toujours donné sur la même période.

Lors de ce premier rendez-vous avec l’époux ou l’épouse, un audit est effectué: état du patrimoine de la communauté, les biens propres, les revenus des époux, durée du mariage, examen de la question d’une éventuelle prestation compensatoire, pour les enfants, comment la résidence est envisagée, le montant de la pension alimentaire, les conséquences fiscales des modalités de paiement de la pension alimentaire…

Cet audit permet de relever que certains points n’ont pas été abordés.

Beaucoup d’époux mariés sous le régime de la communauté pensent que parce qu’ils ont acheté leur voiture pendant le mariage avec leur salaire et que la carte grise est à leur nom, ce véhicule leur appartient.

Or, tel n’est pas le cas, elle appartient à la communauté et une liquidation de cet actif de communauté devra avoir lieu.

De même, un crédit contracté pendant le mariage rien qu’au nom d’un époux marié sous le régime de la communauté est un passif de communauté.

Certains époux ignorent que les économies effectuées durant leur mariage “sans contrat” avec leurs salaires sont aussi des actifs de la communauté à liquider.

Les époux ne sont pas informés, ou mal informés sur le fameux droit de partage de 2,5% dû au Trésor Public.

Ils ignorent quelques fois aussi que lorsque la communauté est propriétaire d’un bien immobilier, il faut opérer à sa liquidation auprès d’un notaire avant d’engager les démarches du divorce par consentement mutuel sans juge.

Négociations entre avocats:

Une fois les consultations auprès des avocats réalisées, ces derniers se rapprochent et vérifient non pas que sur le principe du divorce les époux sont d’accord mais surtout les avocats contrôlent les accords des époux sur les conséquences du divorce: montant de la prestation compensatoire ou absence de prestation compensatoire, consistance de la liquidation du régime matrimonial: actif et passif, actif net, résidence des enfants modalités en entrant dans les détails…

A ce moment là du “process”, je passe souvent de la cinquième vitesse à la troisième et les surprises sont au rendez-vous: quelques fois le Confrère qui est le conseil de l’autre époux n’a pas en mains toutes les informations et découvre un véhicule, un plan d’épargne entreprise, une entreprise qui a été crée en parallèle à l’activité salariée de son client…

Je peux découvrir aussi que l’accord annoncé n’est pas totalement celui qui m’a été décrit par mon client: la pension alimentaire pour les enfants est plus importante que celle qu’il m’a annoncé du moins c’est ce qu’a compris mon Confrère conseil de l’autre époux…

Ralentissement des démarches et quelques fois arrêt du divorce par consentement mutuel car en fait celui des époux qui était le moins motivé par la procédure de divorce conseillé par son avocat pourra formuler des demandes imprévues que l’autre époux n’acceptera pas. Ces nouvelles demandes sont sollicitées tout simplement car l’époux “revendicatif” souhaitera ne pas abandonner ses droits (cela est fréquent lorsqu’une prestation compensatoire peut être demandée par l’un des époux qui pensait ne pas avoir droit à ce genre de compensation).

Le divorce par consentement mutuel exigeant un accord sur tous les aspects du divorce, dans certaines circonstances, ne peut plus avoir lieu.

la rédaction de la convention de divorce:

Souvent un des avocats rédigent l’autre corrige et complète.

La règle est que ce soit le plus jeune en prestation de serment qui rédige… ce qui à mon sens est un usage complétement désuet.

Pour ma part, je préfère rédiger car au moins je maîtrise le temps et le calendrier.

En effet, il peut arriver que celui des avocats qui doit rédiger prenne du retard, ce qui retarde la procédure.

S’il existe un désaccord sur la rédaction, cela peut rallonger le temps et les démarches de ce divorce.

l’envoi des recommandés et la réception des recommandés:

Ils doivent être envoyés au même moment c’est l’idéal.

Il faut aussi prévenir les époux de cet envoi car il est important que les époux réceptionnent personnellement ce recommandé.

Il arrive que les époux résident encore ensemble, dans cette hypothèse il faut les alerter sur le fait que chacun d’eux devra signer personnellement l’accusé de réception.

Le notaire vérifie ce point.

Si la signature ne correspond pas à celle de la carte d’identité ou à celle sur l’acte, il pourra légitimement refuser d’enregistrer.

Il faudra alors renvoyer les recommandés.

-problèmes avec certains notaires pour l’enregistrement:

Certains notaires mais ils sont de moins en moins nombreux exigent que la signature de la convention s’effectue au sein de leur étude comme si c’étaient eux qui avaient rédigés l’acte d’avocat.

Or la loi est claire: les parties et les avocats rédacteurs signent ensemble l’acte, il n’est pas question du notaire.

Certains notaires font du zèle et se permettent d’effectuer un contrôle au-delà du formel, il est donc conseillé aux Confrères (c’est comme cela que je procède) de prendre contact avec le notaire qui enregistrera la convention pour lui adresser le projet de convention qui sera signé et être sûr que ce dernier ne posera pas de difficulté.

En conclusion, ce divorce dure rarement un mois comme annoncé par le gouvernement, rien que les négociations peuvent être de cette durée.

Aussi, si vous êtes mariés sous le régime de la communauté depuis longtemps, que vous avez des enfants, des biens immobiliers en commun, qu’il existe une disparité de revenus entre vous, ne vous attendez pas à de la simplicité et à de la rapidité, on ne divorce pas comme on se marie en 24h.

Ce nouveau divorce est un divorce qui est acté dans une convention précise, détaillée et travaillée par les avocats pour éviter tout contentieux ultérieur, elle doit être le plus sécurisée possible, cette sécurité ne peut être assurée à la va vite ni non plus à moindre coût.

2- Un nouveau divorce loin d’être moins cher.

Vous lisez sans doute les annonces “commerciales” alléchantes de certains sites vous vantant un tel divorce à un “prix” défiant toute concurrence alors que ce divorce n’est pas si simple que cela, il est essentiel que l’acte d’avocat soit sécurisé, que la liquidation soit effectuée et bien effectuée.

Ces annonces indiquent bien à partir de… et vous avez dû en faire l’expérience (certains de mes clients l’ont faite), lorsque vous demandez le devis il est bien supérieur au montant à partir de …

En tout état de cause, il convient d’être conscient que lorsque l’on paie des honoraires law cost, le travail peut être aussi law cost et pas forcément bien fait.

Il convient d’être extrêmement vigilent : l’acte d’avocat constatant ce divorce doit être signé en présentiel (ceci est noté noir sur blanc maintenant dans les textes): les avocats rédacteurs devront être présents et signer cet acte.

Il ne pourra pas y avoir d’avocat qui remplace celui qui a rédigé l’acte et qui en est tenu pour responsable.

La présence des parties et la signature de ces dernières dans le bureau d’un des avocats est essentielle, il est essentiel aussi que ce soit le rédacteur qui connait son client qui signe aussi cette convention de divorce.

Divorcer est un acte grave, important qui ne peut être effectué par signature électronique de son lieu travail entre deux mails et trois rendez-vous.

Y a-t-il un honoraire correct, acceptable en matière de divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat ?

Difficile de répondre à cette question, chacun voit midi à sa porte.

Il existe des critères pour fixer nos honoraires: le temps passé, la complexité du dossier, la richesse du client, la notoriété de l’avocat…

Certains de mes Confrères privilégieront le critère de la complexité du dossier, d’autres celui de la richesse du client.

Je crois qu’il n’existe pas réellement de juste prix…

Je pense aussi que la tranquillité n’a pas de prix: choisir un avocat que sur le prix vous expose au risque d’un travail rapide et à la chaîne.

Aussi, la convention de divorce ne sera pas si sécurisée que cela et le risque sera soit une remise en cause de cette dernière par un des époux, soit un retour chez le juge car des points auront été mal abordés et négociés ou pas négociés du tout.

Sachez qu’aux honoraires de votre avocat s’ajoutera aussi les émoluments du notaire si ce dernier est intervenu dans le cadre d’une liquidation d’un bien immobilier.

De même que vous devrez régler très souvent un droit de partage, vous ne pouvez pas y échapper contrairement à ce que beaucoup de nos clients pensent.

La réponse ministérielle sur le droit de partage qui est un droit d’acte n’est plus d’actualité.

Nous devons en qualité d’avocat, de conseil et de “liquidateur” du régime matrimonial, liquider ce régime matrimonial et par conséquent faire état dans l’acte des partages des économies notamment provenant souvent de la vente du bien immobilier commun avant le divorce.

Si nous ne faisons pas état de ce partage, nous commettons une faute professionnelle car nous n’avons pas procéder à la liquidation de toute la communauté sans compter que nous ne connaissons pas la politique du Trésor public sur cette question.

La seule solution pour éviter le droit de partage, c’est de ne pas divorcer par consentement mutuel et de “passer” par une requête sur le fondement de l’article 251 du Code civil et par un divorce judiciaire sans liquider le régime matrimonial avec ce risque qu’un jour la liquidation pourrait être demandée par l’un ou l’autre au détriment de l’un ou l’autre .

 




L’encadrement des contrats à durée déterminée ou la chasse aux emplois liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

 

Selon l’article L1241-1 du Code du travail, un contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et selon l’article L. 1242-2 du code du travail, il ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas qu’il énumère.

Il est possible de conclure des contrats à durée déterminée pour des motifs très précis et dans des hypothèses qui doivent rester exceptionnelles, elles sont énumérées à l’article L1242-2 du Code du travail:

1° Remplacement d’un salarié en cas :
a) D’absence ;
b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ;
c) De suspension de son contrat de travail ;
d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité social et économique, s’il existe ;
e) D’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ;
2° Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;
3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Lorsque la durée du contrat de travail est inférieure à un mois, un seul bulletin de paie est émis par l’employeur ;
4° Remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens d’une société d’exercice libéral ou de toute autre personne morale exerçant une profession libérale ;
5° Remplacement du chef d’une exploitation agricole ou d’une entreprise mentionnée aux 1° à 4° de l’article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation, ou de leur conjoint mentionné à l’article L. 722-10 du même code dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole ou de l’entreprise ;
6° Recrutement d’ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives, en vue de la réalisation d’un objet défini lorsqu’un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise le prévoit et qu’il définit :
a) Les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d’apporter une réponse adaptée ;
b) Les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini bénéficient de garanties relatives à l’aide au reclassement, à la validation des acquis de l’expérience, à la priorité de réembauche et à l’accès à la formation professionnelle continue et peuvent, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel ;
c) Les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini ont priorité d’accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l’entreprise.

Beaucoup d’employeurs engagent des salariés à durée déterminée pensant que ce type de contrat est plus souple, qu’ils ne sont liés que pour une durée déterminée… Or, s’il est vrai que cette forme de contrat bénéficie de l’avantage d’une durée déterminée, il est très encadré et au moindre faux pas, la requalification peut-être ordonnée, ce qui apparaît comme logique, le but est de ne pas permettre de précariser les salariés et d’éviter les abus de ces contrats qui doivent rester une exception.

Ainsi:
-le contrat doit être obligatoirement écrit
-le motif de recours à ce contrat doit être mentionné
A défaut, le salarié pourra solliciter la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. Il pourra prétendre à une indemnité de requalification, une indemnité de préavis et de congés payés sur préavis, des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Avant l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, si le contrat à durée déterminée n’était pas communiqué dans un délai de deux jours, il était possible d’obtenir la requalification et de solliciter les indemnités énoncées plus haut. Depuis le 24 septembre 2017, les CDD conclus après cette date et communiqués plus de deux jours après le début du travail du salariés ne sont plus susceptibles de requalification. La sanction de cette communication tardive est une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaires.

Le contrat de travail à durée déterminée peut être requalifié lorsqu’il est renouvelé à plusieurs reprises et qu’il a pour but de pourvoir un emploi lié à l’activité permanente et normale de l’entreprise.

La Cour de cassation le rappelle régulièrement:
– arrêt du 23 juin 2016 de la Chambre sociale par exemple n°14-14844:
– arrêt du 18 janvier 2018, Chambre sociale n°98-41134, le salarié dans cette espèce a été engagé par la même entreprise de 1989 à 2010 par des contrats saisonniers successifs aux périodes d’ouverture de l’entreprise.

J’ai obtenu plusieurs décisions du Conseil de Prud’hommes de Bordeaux notamment:

Conseil de Prud’hommes section départage, jugement du 30 mars 2016: il s’agissait d’un journaliste auprès d’une chaîne de télévision qui a cumulé 422 contrats de 2007 à 2012 pour remplacement de salariés absents ou accroissement d’activité qui n’a pas été prouvé. La requalification des contrats a été ordonnée. Pour lire le jugement: Jugement Conseil de Prud’hommes requalification CDD en CDI plus de 400 CDD journaliste

Conseil de Prud’hommes section départage, jugement du 22 mars 2018, la salariée a travaillé de 2001 à 2012 pour une société d’intérim qui l’a adressé toujours à la même entreprise, la salariée travailait par ailleurs au même poste. La requalification a été ordonnée, l’emploi de la salariée est un emploi destiné à pourvoir une activité normale et permanente de l’entreprise.
Pour lire le jugement: Jugement CPH de Bordeaux requalification CDD en CDI 12 ans en CDD




Nouvelle Résistance contre le barème: le Conseil de Prud’hommes de Paris l’écarte !

Le Conseil de Prud’hommes de Paris résiste à son tour au barème Macron en l’écartant.

Dans un jugement du 22 novembre 2018 notifié aux parties le 1er mars 2019, le Conseil de Prud’hommes de Paris, section activités diverses a décidé de motiver sa décision fondant l’octroi des dommages et intérêts sur l’article 24 de la charte sociale européenne et l’article 10 de la convention OIT.

Par principe, le Conseil de Prud’hommes précise haut et fort et d’une manière courte mais sans ambiguïté qu’il octroie des dommages et intérêts en refusant d’appliquer le barème et en estimant une réparation adéquate due au salarié.

Pour télécharger toute la décision: JUGEMENT PARIS CPH 22 NOV 2018 BAREME

La résistance des Conseils de Prud’hommes continuent et continuera sans aucun doute malgré la tentative d’intimidation de la Ministre de la justice qui n’a pas hésité à donner des instructions aux Procureurs de la République de France et de Navarre afin que ces derniers soient présents aux audiences où il est question du plafonnement et aussi afin qu’on lui fasse remonter toutes les décisions relatives à cette question.

Cette immixtion du pouvoir exécutif dans le pouvoir judiciaire est intolérable et a été dénoncée par le SAF (syndicat des Avocats de France) qui a publié le communiqué ci-dessous:

Barème Macron des indemnités de licenciement injustifié: Panique à la Chancellerie ?

Une mesure phare des ordonnances « Macron » plafonne les indemnités que les juges peuvent accorder aux salariés pour réparer les conséquences d’un licenciement injustifié. De nombreux conseils de prud’hommes ont déjà écarté l’application de ce barème arbitraire, considérant qu’il est contraire à plusieurs conventions liant la France, aussi bien au niveau européen qu’international.

Cette « jurisprudence » s’étend et commence à inquiéter sérieusement le gouvernement. Au point que le directeur des affaires civiles et du Sceau a adressé une circulaire à tous les procureurs généraux des cours d’appel – pratique rarissime sur une question de droit du travail – pour leur demander de recenser les décisions rendues sur la question de la conformité du barème à ces conventions internationales et de prendre la parole devant les cours d’appel, lorsqu’elles seront saisies de cette question, pour tenter de sauver ce chef-d’oeuvre d’injustice en péril.

Nous nous réjouissons que la Chancellerie ait pris la mesure de la fragilité de la disposition instituant un ce barème des indemnités pour licenciement non causé.

Nous nous réjouissons aussi qu’elle entreprenne de recenser le décisions concernant cette importante question et nous ne doutons pas qu’elle donnera un large écho à toutes ces décisions quel qu’en soit le sens.

Mais nous nous étonnons du contenu orienté de la documentation diffusée, comme si la Chancellerie pouvait prendre parti sur les décisions de justice à venir.

Nous regrettons par exemple que n’ait pas été diffusée, en même temps que les décisions du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel, celle du comité européen des Droits Sociaux « Finnish Society of Social Rights c. Finlande », qui a déjà désavoué un barème similaire.

Nous nous étonnons que la circulaire ne s’explique pas sur la portée plus que limitée des décisions qu’elle invoque, et n’ait pas précisé, notamment, que le Conseil Constitutionnel n’est pas juge de la conformité des lois aux conventions internationales, et que la décision du Conseil d’Etat est une décision de référé, sans autorité de chose jugée, qui ne lie en rien les juges judiciaires. Mais nous ne doutons pas que les Parquets Généraux le savent quant à eux et qu’ils pourront rappeler ces principes lorsqu’ils concluront librement sur ces affaires.

Nous tenons à leur disposition l’analyse détaillée rédigée par le SAF, ainsi que les observations qu’il a déposées devant le Comité européen des Droits sociaux, saisi d’une réclamation actuellement en cours d’instruction (n° 160/2018)

Vous pouvez lire aussi:

-Le coup de pression du gouvernement

Plafonnement des indemnités prud’homales : Nicole Belloubet réplique aux jugements récalcitrants




Acte VII: Agen, un juge départiteur refuse d’appliquer le barème Macron.

C’est la saison des pluies et les décisions qui écartent le barème pleuvent également.

Déjà 6 décisions ont été rendues:

-Acte I: TROYES, le 13 décembre 2018
-Acte II: AMIENS, le 19 décembre 2018
-Acte III: LYON, le 21 décembre 2018
-Acte IV: LYON (2), le 7 janvier 2019.
-Acte V: GRENOBLE, le 18 janvier 2019
-Acte VI: ANGERS, le 17 janvier 2019.

Toutes ces décisions ont été rendues par le Conseil de Prud’hommes composé paritairement de conseillers salariés et employeurs.

Une septième décision a été rendue cette fois par le Conseil de Prud’hommes réuni en départage, un juge départiteur issu de l’école nationale de la magistrature a départagé les conseillers et a écarté le plafonnement dit “Macron”.

Notre Consœur Camille GAGNE du Barreau d’Agen a exposé l’argumentaire du SAF sur l’inconventionnalité du barème.
Vous pouvez télécharger la décision:Agen CPH bareme DEPARTIEUR 5 02 2019




Acte VI, Angers: un Conseil de Prud’hommes condamne encore une fois le barème Macron.

La révolte des conseils de prud’hommes continue, les décisions se succèdent et se ressemblent, le barème est pour les Conseils de Prud’hommes de TROYES, AMIENS, LYON et encore LYON ainsi que Grenoble INCONVENTIONNEL.

Une nouvelle décision a été rendue le 17 janvier 2019 par le Conseil de Prud’hommes d’Angers: CPH ANGERS 17 01 2019 BAREME MACRON Acte VI.

Vous pouvez relire mes billets:

Résistons devant les Conseils de Prud’hommes contre le plafonnement des indemnités pour licenciement illégitime.
Je n’ai plus que mon bleu de travail, Maître
Le barème Macron jugé inconventionnel par le Conseil de Prud’hommes de TROYES.
Prud’hommes: le plafonnement Macron est-il en en danger ?
Inconventionnalité des « Barèmes » Macron Acte II Amiens
Prud’hommes: Plafonnement Macron, Acte II, Lyon




Inconventionnalité des “barèmes” Macron Acte II, Amiens.

CA Bordeaux et CPH

 

Comme vous le savez depuis le 22 septembre 2017, une ordonnance a mis en place le plafonnement des indemnités pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Ce plafonnement a été critiqué et un argumentaire a été rédigé et largement diffusé par le Syndicat des Avocats de France, argumentaire contre le plafonnement se fondant essentiellement sur l’inconventionnalité du texte, le droit international n’est pas respecté, la convention 158 de l’OIT, article 10.

J’ai écrit plusieurs articles sur ce plafonnement qui donne clairement un “permis” de licencier sans cause réelle et sérieuse aux employeurs indélicats, vous pouvez relire:

La décision de TROYES “fait des petits” ou plutôt un petit qui naît dans la ville où a vu le jour notre Président, le Conseil de Prud’hommes d’Amiens, par jugement du 19 décembre 2018 refuse d’appliquer le plafonnement “Macron” en motivant avec soin sa décision:

motivation cph amiens barèmes 1

motivation cph amiens barèmes 2

motivation cph amiens barèmes 3

motivation cph amiens barèmes 4

Pour télécharger l’intégralité du jugement:jugement CPH Amiens du 19 décembre 2018- inconventionnalité barème Act 2

Comme Jamais deux sans TROYES et pourquoi pas quatre, cinq, six…  j’espère que les Conseils de Prud’hommes de toute la France suivront ces deux guides, TROYES et AMIENS, pourquoi pas bientôt Bordeaux ?