La rupture conventionnelle est-elle incontestable ?

La rupture conventionnelle est un mode autonome de rupture du contrat de travail qui a été mis en place il y a maintenant 11 ans (en 2008).

J’avais écrit sur cette rupture conventionnelle et sur le dévoiement de cette dernière qui permet à certains employeurs d’évincer des salariés de manière sécurisée et sans motifs et à certains salariés de ne pas démissionner et d’être indemnisés par le Pôle Emploi (l’UNEDIC aujourd’hui).

Je vous invite à relire mon billet publié en 2011 sur le Village de la Justice: Les dangers de la rupture conventionnelle.

La rupture conventionnelle a été présentée comme une sorte de divorce à l’amiable, une rupture sans mésentente qui permettrait au salarié de quitter l’employeur pour se tourner vers d’autres projets et à l’employeur de pouvoir recruter un autre salarié en étant sécurisé puisque cette rupture peut être contestée durant un an et sur le fondement des vices du consentement.

Cette rupture conventionnelle a été totalement dévoyée, les statistiques le démontrent, à la suite d’une rupture conventionnelle, beaucoup de salariés ne retravaillent pas car ce sont pour beaucoup des salariés seniors en fin de carrière qui signent des ruptures conventionnelles.

Une étude de la DARES a été publiée. Elle analyse les ruptures conventionnelles de 2008 à 2012, il en ressort:

– plus d’un quart des fins de CDI de salariés âgés entre 58 à 60 ans est une rupture conventionnelle
– en 2012, le nombre de rupture conventionnelle s’est élevé à 320 000

Par ailleurs, les salariés qui parviennent à négocier d’intéressantes indemnités de ruptures conventionnelles sont les cadres qui perçoivent des salaires élevés, une étude de la DARES a été publiée à ce sujet: Quels salariés parviennent à négocier leur indemnité de rupture conventionnelle ?

La rupture conventionnelle est par conséquent une rupture favorisant les employeurs plus que les salariés sauf les cadres qui semblent tirer leur épingle du jeu en négociant une indemnité supra légale, le plus souvent à l’aide de leur avocat car les négociations de ruptures conventionnelles dans l’encadrement sont très fréquentes en effet.

On peut s’interroger, la rupture conventionnelle est-elle incontestable ? Est-ce qu’il est judicieux de signer une telle rupture qui ne pourra pas être remise en cause en justice ?

I- La rupture conventionnelle: une rupture qui au fil du temps a été sécurisée au seul profit de l’employeur.

La Cour de cassation a rendu différents arrêts relatifs à la rupture conventionnelle.

Lorsque cette rupture a été mise en oeuvre, beaucoup d’avocats pour l’annuler, invoquaient le contexte conflictuel de cette rupture qui était incompatible avec son caractère amiable.

La Cour de cassation a considéré qu’une rupture conventionnelle pouvait être conclue dans le cadre d’un contexte conflictuel: Mais attendu que, si l’existence, au moment de sa conclusion, d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail, la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties, arrêt du 23 Mai 2013, Cour de cassation, Chambre sociale.

Puis, pour contester la rupture conventionnelle, certains avocats considéraient qu’elle ne pouvait avoir lieu pendant une suspension du contrat de travail, un arrêt maladie. Contre toute attente, la Cour de cassation a considéré comme valide, une rupture conventionnelle conclue durant un arrêt maladie. Dans un arrêt du 30 septembre 2013,  la Cour de cassation a considéré qu’une rupture conventionnelle pouvait être conclue durant une suspension du contrat de travail, si le consentement du salarié est libre et éclairé.

Dernièrement, la Cour de cassation a même admis qu’une rupture conventionnelle pouvait être conclue avec un salarié inapte suite à un accident du travail en l’absence de vice de consentement ou de fraude, arrêt de la Cour de cassation, Chambre sociale 9 Mai 2019. Cette décision est critiquable, surtout qu’une circulaire en 2008 alertait les DIRECCTE sur les ruptures conventionnelles conclues dans le cadre d’inaptitudes médicales considérant qu’elles seraient frauduleuses.

Ce n’est que dans de très rares cas que la Cour de cassation a invalidé une rupture conventionnelle, Elle exige du salarié de démontrer un vice de consentement, par exemple des violences morales dans le cadre d’un harcèlement moral (Cour de cassation, Chambre sociale 30 janvier 2013), ou encore qu’il présentait des troubles de la mémoire et de l’attention ainsi qu’un état dépressif sévère au moment de la signature de la rupture conventionnelle ce qui l’a empêché de réfléchir et d’avoir un consentement éclairé ( Cour de cassation, Chambre sociale 16 mai 2018). Le fait de ne pas avoir été informé du montant des allocations chômage que le salarié percevrait peut entraîner l’annulation de la rupture conventionnelle ( Cour de cassation, Chambre sociale 5 novembre 2014). Je devrais indiquer pouvait entraîner l’annulation car de plus en plus de ruptures conventionnelles sont accompagnées d’un formulaire d’information mentionnant que le salarié a été informé du montant des allocations chômage qu’il percevra.

Il y a la possibilité d’invoquer des irrégularités de forme, deux arrêts de la Cour de cassation semblent exiger que le formalisme soit strictement respecté:

arrêt du 3 juillet 2019 de la Cour de cassation, Chambre sociale par lequel la Cour de cassation précise que sous peine de nullité de la rupture conventionnelle, la rupture conventionnelle doit être signée en trois exemplaires
arrêt du 3 juillet 2019 de la Cour de cassation, Chambre sociale par lequel la Cour de cassation exige de l’employeur de prouver que le salarié a bien reçu le formulaire de rupture conventionnelle.

En outre, la Cour de cassation a également rappelé que l’assistance de l’employeur lors de l’entretien préalable ne peut entraîner la nullité de la rupture conventionnelle que si elle a engendré une contrainte ou une pression pour le salarié qui se présente seul à l’entretien: Cour de cassation, Chambre sociale 5 juin 2019.

En conclusion, la Cour de cassation est très permissive, on peut presque écrire “que tout passe”, la rupture conventionnelle étant quasiment inattaquable, les vices du consentement ou la fraude devant être démontrés par les salariés ce qui relève du domaine de l’impossible !

II- La pertinence pour le salarié de signer une rupture conventionnelle dans un contexte conflictuel.

Est-il pertinent pour un salarié d’accepter une rupture conventionnelle alors que l’ambiance de travail est conflictuelle, à la limite de la souffrance au travail ?

La question doit être posée et il m’arrive souvent de recevoir des salariés en grande souffrance à la limite du burn-out, qui souhaitent partir de l’entreprise pour “sauver leur peau” et sont en demande de rupture conventionnelle.

Ces salariés doivent-ils demander et accepter une rupture conventionnelle pour arrêter de souffrir et partir avec leur sésame, leur fameuse attestation UNEDIC leur permettant de bénéficier des allocations chômage ?

Il est assez difficile de donner un conseil général sur la pertinence de conclure une rupture conventionnelle dans ce cas.

En effet, parmi ces salariés qui souffrent au travail, certains sont plus affectés que d’autres, d’autres sont plus acharnés et souhaitent partir mais “pas sans rien”, d’autres encore ne veulent que partir et ne plus subir…

Aussi, les conseils sur la pertinence de signer une rupture conventionnelle ne seront pas les mêmes pour le salarié qui souhaite partir mais pas sans rien et celui qui souhaite juste partir et en finir avec son employeur.

Celui qui voudra partir mais pas sans rien à savoir en étant indemnisé de son préjudice, il lui sera conseillé de consulter un avocat pour négocier une rupture conventionnelle avec une indemnité complémentaire à l’indemnisation légale.

Pour celui qui ne souhaite que partir sans rien ou du moins qu’avec ses indemnités légales, il conviendra de lui expliquer que cette rupture sera incontestable et qu’il doit bien réfléchir avant de signer au risque de le regretter. Si le salarié persiste à vouloir signer une telle rupture, il pourra mettre en oeuvre cette rupture à l’aide de son avocat ou du service ressources humaines de la Société si cette dernière est une Société qui bénéficie d’un tel service.

Des salariés sont terriblement affectés et eu égard à leur état psychologique, il n’est pas pertinent de les “laisser” signer une rupture conventionnelle car ils ont tendance à accepter une telle rupture par faiblesse et parce qu’ils n’ont plus aucune force pour résister à la pression. Ils accepteraient une rupture conventionnelle même sans aucune indemnité tellement ils sont las.

Le vice du consentement étant compliqué à démontrer, il est nécessaire si possible d’intervenir en amont afin de déconseiller la signature de la rupture conventionnelle à ces salariés affaiblis. Il convient de les accompagner dans une négociation de la rupture ou dans une pérennisation de leur emploi.

Vous pouvez consulter:

les textes sur la rupture conventionnelle
Foire aux questions sur la rupture conventionnelle




Quand peut être décidée une résidence en alternance ?

La résidence en alternance  plus communément appelée “garde alternée” est de plus en plus mise en place à l’amiable par les parents qui se séparent et qui s’entendent bien, elle permet à l’enfant de pouvoir être élevé par ses deux parents et de créer un équilibre dans le temps de prise en charge.

Souvent, cette résidence s’organise une semaine sur deux, qui est une répartition simple pour l’enfant, quelques fois les parents coupent la semaine car leur emploi ne leur permet pas de se libérer une semaine sur deux.

Parfois, il arrive que les parents ne soient pas d’accord sur les modalités de la résidence de ou des enfants: l’un souhaiterait une résidence en alternance, l’autre une résidence chez lui avec un droit de visite et d’hébergement classique: un Week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires.

Il est difficile en effet de ne plus voir son enfant qu’une semaine sur deux ou encore de ne le voir qu’un Week-end sur deux.

Lorsque les parents n’arrivent pas à trouver un accord, il est conseillé dans un premier temps d’essayer de dialoguer, une médiation peut être un moyen de renouer un dialogue rompu ou difficile pour trouver une solution ensemble.

Je suis également médiatrice et je pense que dans certains cas une médiation avec un accord même partiel vaut mieux qu’un procès, l’accord conclu entre les parents est mieux accepté que la décision d’un juge aux affaires familiales rendue après avoir entendu ou pas quelques minutes les plaidoiries des avocats et parfois quelques secondes les parties.

Si la médiation ne fonctionne pas ou si ce mode alternatif de règlement des litiges n’est pas adapté à votre situation, il faudra se résigner à saisir le juge.

La question est alors de savoir dans quels cas le juge aux affaires familiales accepte de mettre en place une résidence en alternance.

Sachez tout d’abord qu’un intérêt guide le juge quand il doit statuer sur les mesures relatives aux enfants, c’est l’intérêt supérieur de l’enfant, notion que je qualifierai de vague.

On peut tout y mettre et cette notion n’est guère satisfaisante du fait de cette imprécision mais également de son instrumentalisation devant le juge aux affaires familiales par les deux parents.

Cet intérêt de l’enfant est de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Le juge s’attachera à examiner s’il est dans l’intérêt de l’enfant qu’un tel mode de résidence soit mise en place.

Cependant, dans le cadre d’une résidence en alternance, le juge aux affaires familiales examinera plus précisément si d’autres conditions sont réunies pour statuer en faveur d’une résidence en alternance.

J’exposerai ces conditions tout en vous alertant que chaque cas est particulier et que le juge aux affaires familiales examine au cas par cas les dossiers, ce n’est pas parce que votre situation correspond en tout point aux conditions énumérées que la résidence en alternance sera automatiquement prononcée. Le droit n’est pas de la mathématique, surtout en matière familiale le facteur humain, émotionnel, le fameux intérêt de l’enfant entrera en ligne de compte avec tout l’examen factuel de votre dossier: les attestations de témoignages, une éventuelle enquête sociale ou l’audition de l’enfant.

Ces conditions sont par conséquent précisées à titre indicatif et informatif.

Le juge aux affaires familiales lorsqu’il statuera sur une demande de résidence en alternance, qui est souhaitée par un des parents et non souhaitée par l’autre, s’interrogera sur la continuité du mode de vie de l’enfant. La “garde alternée” ne devra en aucun cas perturber son mode de vie. C’est pourquoi, il sera préférable que les parents vivent à proximité et qu’il ne soit pas imposé à l’enfant des trajets dont la durée est excessive, un trajet d’une heure pour un enfant de 6 ans entre son école et le domicile d’un des parents ne sera pas accepté.

L’âge de l’enfant sera un critère aussi, ce mode de garde ne doit pas être trop éprouvant psychologiquement pour l’enfant. Ainsi certains psychiatres préconisent la mise en œuvre d’une “garde alternée” après l’âge de 3 ans.

L’entente des parents serait aussi une condition déterminante, je suis assez réservée sur cette condition. En effet, cette dernière, j’ai le regret de le constater, pousse parfois certains parents qui ne sont pas favorable “au partage” à créer une mésentente afin de la mettre en avant devant le juge aux affaires familiales.

Pour finir, une proposition de loi a été déposée afin de faire de la résidence alternée le principe, elle a été examinée en première lecture par l’assemblée nationale à la fin de l’année 2017 et depuis silence radio.

Pour l’instant, le texte reste inchangé, il avait déjà été rédigé comme souhaitant mettre en avant la résidence en alternance, c’est pourquoi je n’ai pas très bien saisie l’utilité de ce projet de loi à part l’effet d’annonce… Souvenez-vous des faits divers relatés par la presse dont un où un père s’est perché sur une grue afin d’obtenir la possibilité de voir son enfant.

Le texte en vigueur actuellement est l’article 373-2-9 du Code civil:

“En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent. Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge.

Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée. “

Un dernier point, une résidence en alternance ne dispense pas le paiement d’une pension alimentaire comme certains parents le pensent encore. En effet, les deux parents peuvent avoir des revenus différents, par exemple un des parents peut gagner le double, le triple du salaire de l’autre parent. Il pourra offrir pendant sa semaine ” de garde” des loisirs plus onéreux, de la nourriture plus onéreuse aussi (par exemple du “bio”) alors que l’autre parent devra se “saigner” pour offrir le même confort de vie ou les mêmes loisirs. C’est pourquoi il est possible de s’entendre sur une pension alimentaire ou de demander au juge aux affaires familiales de statuer sur le montant de cette pension si vous n’arrivez pas à vous mettre d’accord.




Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, foire aux questions.

Le divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat (divorce appelé avant son entrée en vigueur en janvier 2017, divorce sans juge) est un divorce qui est beaucoup “demandé” par nos clients qui souhaitent divorcer à l’amiable.

Ce divorce a été faussement présenté comme simple et rapide, ce qui explique cet engouement pour ce nouveau divorce qui est devenu grand ( presque trois ans !).

Alors que ce divorce à l’âge pour rentrer à l’école, je pense qu’il est important de revenir sur ces étapes et sur les difficultés que les époux peuvent rencontrer dans sa mise en oeuvre.

C’est pourquoi, en cet été où les journaux multiplient les quiz, je vous propose une foire aux questions sur ce divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat enregistré par un notaire.

1/ Je souhaite divorcer par consentement mutuel, je voudrais prendre le même avocat avec mon épouse car nous sommes d’accord sur tout il n’y a pas de problème, on veut divorcer, on a rien à partager et on est d’accord pour les enfants, on souhaite que le divorce aille vite et qu’il ne nous coûte pas trop cher en avocat, est-ce possible que vous nous défendiez tous les deux ?

Avant la réforme du divorce par consentement mutuel, il était possible de se faire assister et conseiller par le même avocat car le divorce était homologué et contrôlé par le juge qui s’assurait du consentement éclairé des époux et de l’équilibre de la convention de divorce qui lui était présentée.

Désormais le divorce par consentement mutuel est un divorce qui se formalise par un acte d’avocat sans passage devant un juge, les époux doivent se faire assister et conseiller chacun par un avocat.

Les avocats se rapprocheront et discuteront de la convention de divorce, ils s’assureront que les époux sont bien d’accord sur tout comme vous dites à savoir pas seulement sur le divorce mais aussi sur ses conséquences relatives aux enfants:

-où sera fixée la résidence habituelle, quel sera le montant de la pension alimentaire éventuelle ?

– Si une résidence en alternance est mise en place, comment s’organise-t-elle une semaine sur deux, de quel jour à quel jour ?

Sur les conséquences relatives à la liquidation du régime matrimonial, il conviendra aussi que les avocats vérifient qu’il y a bien rien à partager, en effet si vous êtes mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (c’est-à-dire sans avoir fait précéder votre mariage de la signature d’un contrat) et que vous avez acquis des véhicules, ces derniers doivent être évalués et partagés par exemple.

Il en est de même pour votre épargne, il y aura lieu de partager l’épargne que vous avez constituée ensemble ou pas durant le mariage et qui provient de vos salaires.

J’ai un ami qui a divorcé en moins d’un mois avec ce divorce est ce que l’on peut être divorcé si vite ?

La durée minimale pour que ce divorce par consentement mutuel soit effectif est d’un peu plus d’un mois.

En effet, lorsque la convention de divorce est rédigée, chaque époux reçoit en lettre recommandée avec avis de réception la convention de divorce.

Chacun des époux bénéficie d’un délai de quinze jours de réflexion afin d’accepter ou de renoncer à ce divorce.

Le délai de réflexion expiré, les époux et leurs avocats signent l’acte au cabinet d’un ou de l’autre de leur conseil.

Cet acte est adressé dans les 7 jours au notaire qui bénéficie de 15 jours pour l’enregistrer en sachant qu’il n’existe aucune sanction si le notaire n’enregistre pas dans ce délai.

Aussi, la durée de toutes ces démarches et de ce travail, en théorie serait au minimum d’un tout petit peu plus qu’un mois.

Dans les faits, il faut vous attendre à une durée bien plus longue, car cette durée ne comprend pas les négociations entre avocats, les éventuels rendez-vous à 4 pour fixer les mesures attachées à cette convention.

Parfois, il convient aussi d’attendre l’acte de liquidation du régime matrimonial lorsqu’un des époux souhaite garder par exemple le bien immobilier en payant une soulte à l’autre, ou lorsqu’un époux “dédommage” son épouse dans le cadre d’un partage de parts sociales d’une Société dont il est le gérant.

Il arrive aussi de négocier sur les modalités de la résidence habituelle des enfants, comment s’exercera la résidence en alternance par exemple, quels frais seront partagés ?

Le montant de la prestation compensatoire et les modalités de son versement peuvent également faire l’objet d’âpres négociations.

Chaque divorce est différent, le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est un divorce sur mesure dans lequel les avocats négocient, discutent entre eux et avec leurs clients pour mettre en place un divorce le plus équilibré possible pour éviter des procédures “post divorce” où des difficultés qui n’ont pas été détectées ou réglées seront tranchées par le juge.

Il est donc important d’être conscient que ce divorce n’est pas un acte standardisé qui est rédigé à la va vite sans analyse précise tant au niveau patrimonial qu’au niveau humain.

Divorcer est un acte important qui entraîne des conséquences importantes pour l’avenir, ce n’est en aucun cas anodin.

Est-ce qu’il est possible de divorcer par internet en remplissant des formulaires et en signant la convention de divorce chacun de notre côté ?

NON, il n’est pas possible de divorcer par internet. vous pouvez obtenir des devis pour savoir combien vous coûtera votre divorce mais en aucun cas les avocats ne peuvent vous divorcer par internet.

Le CNB a fait adopter une décision qui a complété l’article 7-2 du RIN (introduit dans la loi) il est clairement précisé que « L’acte […] est signé par l’avocat ou les avocats rédacteurs désignés à l’acte » et que la convention de divorce par consentement mutuel « est signée, en présence physique et simultanément, par les parties et les avocats rédacteurs […] sans substitution ni délégation possible ».

Aussi, la présence des époux et de leurs avocats (rédacteur de l’acte) est obligatoire.

Le divorce ne peut donc pas avoir lieu en ligne.

Cette disposition a pour but de sécuriser ce divorce car le risque d’un divorce en ligne est la fraude: un époux pourrait très bien se faire passer pour son épouse en subtilisant ses papiers d’identité et imitant sa signature.

La présence des parties évite ce genre de fraude.

Par ailleurs, il permet aussi de rendre l’acte plus solennel et l’acte plus désengageant.

A quoi sert le notaire dans ce divorce ?

Le notaire opère à un contrôle formel de la convention de divorce (vérification des dates de naissances des époux ou des enfants si elles sont en conformité avec l’acte de naissance communiqué par exemple).

Il enregistre la convention de divorce et remet à vos avocats un acte de dépôt.

Puis un des avocats avec cet acte de dépôt se chargera de demander la transcription du divorce sur l’acte de mariage des époux.

La Marie du lieu de mariage se chargera de la transcription sur les actes de naissance des époux.

J’ai lu sur internet que les enfants devaient remplir un formulaire et en quelque sorte nous autoriser à divorcer, c’est vrai ?

Les enfants qui sont considérés comme suffisamment matures et ayant un certain discernement devront remplir en effet un formulaire par lequel ils préciseront (si tel est le cas) leur souhait de ne pas être entendu par le juge dans le cadre de ce divorce.

Ce n’est pas une autorisation pour les parents de la part des enfants pour divorcer, il s’agit d’un document visant à informer le mineur de la procédure de divorce et à lui permettre d’y prendre part s’il le souhaite.

Si tel est le cas, le divorce pourra toujours avoir lieu mais devant le juge puisque votre enfant souhaite être entendu.

Une amie m’a dit que nous devions avoir vendu la maison avant de divorcer, est-ce le cas ?

C’est exact, si vous êtes mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts et que vous avez acheté ce bien durant le mariage, il faut avoir liquider le régime matrimonial pour pouvoir divorcer.

On m’a parlé d’un droit de partage qui s’appliquerait sur les sommes que nous partagerons, est-ce bien le cas, est-il possible de ne pas payer ce droit car on paie déjà assez d’impôts comme cela ?

Il existe en effet un droit qui doit être payé dans l’hypothèse d’un divorce et dans l’hypothèse où des sommes ont été partagées entre les époux.

Ce droit est le droit de partage.

C’est une taxe qui est d’un montant de 2,5% du montant des biens partagés, de l’actif net comme on le dit dans notre jargon.

Il n’est pas possible d’y échapper à moins de frauder le fisc et de rendre complice votre avocat qui n’acceptera pas de participer à cette fraude fiscale.

Les moyens de ne pas régler ce droit est soit de ne pas divorcer, soit de divorcer par requête déposée devant le juge aux affaires familiales.

Ce dernier pourra prononcer le divorce sans s’intéresser à la liquidation de votre régime matrimonial.

Vous pourrez ne jamais partager vos biens officiellement, ce qui est évidemment très risqué car il faudra vous faire confiance et n’est pas concevable si vous devez partager un bien immobilier.

En effet, rester dans l’indivision est à déconseiller surtout si vous êtes divorcés, vous souhaitez en finir avec votre époux et vous devrez toujours rester en lien pour le partage du crédit, des charges…

Je suis de nationalité marocaine, mon avocat prétend que je ne peux pas divorcer par consentement mutuel et par acte d’avocat que je dois passer par le juge, pourquoi ? C’est injuste je trouve...

Le divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat n’est pas reconnu comme un jugement au Maroc et par conséquent, si vous divorcez de cette manière, le risque est que votre divorce ne soit pas transcrit sur votre acte de naissance et que vous ne puissiez pas vous remarier.

Une circulaire a été prise par le gouvernement marocain précisant que le Ministère de l’Intérieur marocain se prononcerait pour la transcription de ce divorce par consentement mutuel français: circulaire du 18 février 2019.

Il convient de se méfier de cette circulaire, on ignore si elle ne contrevient pas à l’ordre public marocain, en outre, ce n’est pas une loi et cela reste une circulaire qui au Maroc comme en France n’a aucune valeur et certainement pas la valeur d’une loi.

Pour ma part, je continue à conseiller à mes clients de nationalité marocaine de passer par le juge ce qui est tout aussi rapide surtout si tout de suite après l’ordonnance de non conciliation une requête conjointe est déposée.

Mon épouse souhaite le paiement d’une prestation compensatoire, j’estime que je ne dois pas lui en régler une, est-ce que l’on peut quand même divorcer par consentement mutuel et laisser au juge trancher cette question de la prestation compensatoire ?

NON, l’acte doit régler toutes les conséquences du divorce, il ne peut pas régler partiellement ce divorce.

Si vous n’êtes pas d’accord sur le montant de la prestation compensatoire, il conviendra pour vous de ne pas choisir le divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat.

Il faudra saisir le juge qui tranchera.

Combien coûte un avocat pour ce genre de divorce ?

Les honoraires des avocats sont libres et sont fixés selon la complexité du dossier, la fortune du client et la notoriété de l’avocat notamment.

En matière de divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat, vous devez avoir remarqué que certains sites proposent des tarifs très attractifs, le plus souvent des tarifs à partir de… parfois 200 euros, 300 euros…

Ces annonces sont à mon sens trompeuses et parfois mensongères car lorsque vous demandez un devis, les honoraires ne sont pas ceux annoncés.

En outre, les honoraires dépendront du dossier, de sa complexité, un divorce par consentement mutuel simple: mariage un an, sans enfants, sans biens même pas une voiture pourra faire l’objet d’honoraires minorés, pour ma part pour ce genre de dossier simple je sollicite des honoraires à partir de 1200 euros TTC.

Les divorces si simples sont peu nombreux, la plupart du temps, le mariage a duré plus longtemps, des enfants sont issus de cette union et les époux ont acquis un patrimoine commun qu’ils doivent partager, de même qu’il arrive souvent que l’un des époux réunit les conditions pour prétendre à une prestation compensatoire.

Pour ce genre de divorce, les honoraires sont plus importants, pour ma part, il débutent à 2400 euros TTC.

Pensez à l’aide juridictionnelle si vous n’avez pas les moyens de payer un avocat ou encore à votre protection juridique, certaines protections juridiques prennent en charge une partie des honoraires des avocats dans le cadre des divorces par consentement mutuel, renseignez-vous.

A cet honoraire s’ajoutera les frais d’enregistrement du notaire d’un montant de 42 euros HT.

Lorsque j’ai signé la convention de divorce et que j’ai accepté par exemple une “garde” alternée ou le paiement d’une prestation compensatoire, est-ce que je peux revenir dessus et saisir un juge ?

Si vous avez accepté la mise en place d’une résidence en alternance et que celle-ci ne fonctionne pas, que les enfants ne la vivent pas bien par exemple, vous pouvez ressaisir le juge pour solliciter une modification de cette résidence habituelle en invoquant et prouvant les raisons pour lesquelles vous sollicitez cette modification.

A Bordeaux, avant de saisir le juge il faudra demander l’organisation par un médiateur d’une tentative préalable de médiation. Cette étape est obligatoire à Bordeaux et dans d’autres juridictions pilotes sous peine du prononcé de l’irrecevabilité de votre demande.

Pour la prestation compensatoire, cette mesure ne pourra être contestée devant un juge ni remise en cause, vous l’avez acceptée et ne pourrez pas revenir sur votre accord.

Vous pouvez consulter:

les articles du Code civil sur le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire

notre site consacré au divorce amiable crée avec ma Consoeur Sophie GAUCHEROT, Avec Avocat, vous pouvez solliciter un devis

-vous pouvez également solliciter un devis ICI




Barème Macron: Jamais deux sans Troyes !

Comme vous le savez, l’avis de la Cour de cassation a été rendu il y a quelques jours et à peine cette décision rendue le Conseil de Prud’hommes de Grenoble réuni en départage écarte le Barème considérant que l’avis de la Cour de cassation n’est pas une décision de fond.

Cet avis qui aurait permis de mettre fin aux débats selon de nombreux commentateurs qui sont allés vite en besogne et qui ne se sont que très peu intéressés à la véritable valeur juridique d’un avis.

Seuls quelques journalistes ont analysé d’une manière plus “fine” l’avis de la Haute juridiction en doutant que le débat soit clos (comme Florence Mehrez d’actuel-RH ou Bertrand Bissuel du Monde).

Ces quelques dissidents de la pensée unique ont eu raison puisque le Conseil de Prud’hommes de Grenoble a écarté le barème Macron quelques jours après l’avis de la Cour de cassation, lire à ce sujet: Barème Macron: le Conseil de Prud’hommes de Grenoble, section départage ne partage pas l’avis de la Cour de cassation.

Cette décision est suivie de très près par un nouveau jugement du Conseil de Prud’hommes de TROYES, réuni en départage rendu le 29 juillet 2019 qui souvenez-vous était à l’origine des premiers jugements écartant le barème Macron.

Par ce jugement du 29 juillet 2019, le Conseil de Prud’hommes de TROYES de manière extrêmement motivée écarte le barème et indique:

“(…) La SAS cite les décisions du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat s’agissant de ce sujet; que toutefois, le Conseil Constitutionnel ne se prononçait que sur la constitutionnalité du texte et non sa conventionnalité et que le Conseil d’Etat n’a statué qu’en matière de référés et non au fond; qu’il résulte que les décisions de ces deux hautes juridictions n’ont aucune autorité devant une juridiction judiciaire du fond (…). Le conseil ajoute que le fait que d’autres pays connaissent des barèmes d’indemnisation et n’aient pas été sanctionnés à ce titre n’a aucune incidence sur le cas d’espèce”.

Je vous invite à lire la suite de la motivation en prenant connaissance de ce jugement: TROYES jugement départage du 29 juillet 2019.

Ce jugement est particulièrement motivé comme je l’ai déjà écrit plus que l’avis de la Cour de cassation qui était particulièrement décevant.

Le juge départiteur dans cette affaire constate que ce barème limite fortement la marge de manœuvre du juge face à un cas d’espèce où le salarié multiplierait les postes des préjudices et se trouverait davantage impacté que la moyenne par son licenciement. Du fait de ce manque de manœuvre, le barème ne permettrait pas selon le Conseil de Prud’hommes d’octroyer aux salariés une indemnisation adéquate.

Ce jugement, il faut le rappeler comme le jugement de Grenoble a été rendu par un juge départiteur, juge formé par l’école de la magistrature comme les conseillers à la Cour de cassation.

Ce juge est également juge du fond qui apprécie souverainement les situations qui lui sont soumises.

Le jugement ne fait pas référence à l’avis de la Cour de cassation, l’audience de plaidoirie a eu lieu le 3 juin 2019 et le prononcé de cette décision le 29 juillet 2019, entre ces deux dates l’avis a été rendu par la Cour de cassation le 17 juillet 2019.

Sauf si les conseillers ont pris leur décision le jour de la plaidoirie, on peut penser que comme la date de l’avis était connue, le juge n’y fait peut-être pas référence tout simplement parce qu’il ne se savait pas lié par cet avis conformément à l’article L 441-3 du Code de l’organisation judiciaire. Il est dommage que le juge n’ait pas pris le soin de faire référence à cet avis et le critiquer.

En tout état de cause, ce nouveau jugement démontre encore une fois que rien n’est joué, les salariés ne doivent pas baisser les bras car des Conseils de Prud’hommes résistent et surtout appliquent les textes internationaux.

Quant aux employeurs, il est vivement conseillé de bien réfléchir avant de licencier sans motif car il n’est pas sûr que ce soit une opération à moindre coût, les surprises seront très certainement au rendez-vous.




Barème Macron: le Conseil de Prud’hommes de Grenoble, section départage ne partage pas l’avis de la Cour de cassation.

A peine 6 jours après l’avis de la Cour de cassation qui selon la majorité de la presse aurait “validé” le barème Macron, le Conseil de Prud’hommes de Grenoble, réuni en section départage écarte le barème Macron dans un jugement du 22 juillet 2019: Jugement de départage Grenoble après avis Cour de cassation.

La résistance à cette soit disant validation de la Cour de cassation commence fort, le juge départiteur précisant que “l’avis rendu par la Cour de cassation le 17 juillet 2019, a conclu à la compatibilité des stipulations de l’article L1235-3 du Code du travail et de l’article 10 de la convention de l’OIT, mais ne constitue pas une décision au fond..

Aussi, le Conseil de Prud’hommes de Grenoble a accordé à la salariée presque 17 mois de salaires (le plafond est de 11 mois) dont le licenciement a été considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse:
– au regard de son ancienneté de 11 ans et 11 mois
– au regard de son âge, de sa qualification et de son souhait de monter en hiérarchie totalement interrompu par son licenciement.

Le barème a été écarté afin de permettre une réparation adéquate au préjudice de la salariée, conformément à l’article 10 de la convention de l’OIT.

L’insécurité pour les employeurs demeure donc malgré cet avis de la Cour de cassation qui je le rappelle n’est qu’un avis.

Le Conseil de Prud’hommes a suivi le Code de l’organisation judiciaire qui est clair, l’avis rendu ne lie pas les juridictions ! (article L441-3 du COJ).

Que diront les Cours d’appel saisies de cette question, je le rappelle deux arrêts doivent être rendus le 25 septembre, un par la Cour d’appel de Paris et un autre par la Cour d’appel de Reims. En sachant qu’il est possible que la Cour d’appel de Paris ne se prononce pas sur le barème puisque la demande principale était l’annulation d’un licenciement pour discrimination.

A suivre ! Comme je l’annonçais dans un de mes billets la série sur le barème Macron est loin d’être terminé, cette série se transforme en saga !

A relire:

-l’argumentaire du SAF contre ce barème qui sera bientôt mis à jour
– mon billet: Barème Macron: un avis qui ne fait pas sauter au plafond mais le combat continue !
– Article du Monde, Tribune du Professeur Julien Icard: Indemnités prud’homales, discutable sur la fond, l’avis de la Cour de cassation qui conforte le barème Macron, ne lie pas les juges.
-Pour télécharger le jugement du CPH de Grenoble du 22 juillet 2019: Jugement de départage Grenoble après avis Cour de cassation

Photo libre de droit: David ROUMANET, Pixabay




Barème Macron: Le SAF ne désarme pas: Un Avis…mais pas un coup d’arrêt.

Ci- dessous le communiqué publié par le SAF (Syndicat des Avocats de France), sur cet avis qui comme je l’ai écrit reste un avis !

Bientôt un nouvel argumentaire sera mis à disposition des salariés et syndicats et avocats…

BAREME MACRON: UN AVIS… MAIS PAS UN COUP D’ARRET !

La Cour de cassation a rendu ce jour deux avis sur la conformité ou non du plafonnement des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse aux engagements internationaux de la France. Le choix de l’assemblée plénière plutôt que celui de la Chambre sociale, naturellement compétente dans le contentieux du travail, n’est pas neutre. Manifestement, il y avait urgence à « sécuriser » les licenciements et les employeurs.

Alors que jusqu’à présent elle refusait de se prononcer par cette voie sur la compatibilité d’une disposition de droit interne avec les normes internationales, la Cour justifie sa décision de rendre un avis en prétextant qu’il s’agirait « d’assurer dans un souci de sécurité juridique, une unification rapide des réponses apportées à des questions juridiques nouvelles ».

C’est curieusement oublier que l’article L. 441-3 du Code de l’organisation judiciaire souligne que « l’avis rendu ne lie pas la juridiction qui a formulé la demande ». C’est dire s’il ne lie pas plus les autres juridictions.

Un avis ne lie même pas la Cour de cassation elle-même, et il lui est ainsi arrivé à plusieurs reprises de ne pas suivre un avis qu’elle avait elle-même rendu précédemment[1].

Plus généralement les arrêts rendus par la Cour de cassation ne lient pas les juges du fond, et ils peuvent aussi faire l’objet d’un revirement de jurisprudence, l’article 5 du Code de procédure civile rappelant d’ailleurs qu’« il est défendu aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

En outre, la Cour a estimé pouvoir rendre un avis sur cette compatibilité « dès lors que son examen implique un contrôle abstrait ne nécessitant pas l’analyse d’éléments de fait relevant de l’office du juge du fond ».

Dès lors, les juges restent parfaitement libres d’écarter le plafonnement, soit en refusant de suivre les avis de la Cour de cassation, soit au regard des faits propres à chaque dossier qui leur est soumis.

Ces avis ne peuvent donc clore le débat !

La position exprimée par la Cour de cassation ne nous convainc pas. Celle-ci écarte d’un trait de plume l’applicabilité directe de l’article 24 de la Charte sociale européenne en se réfugiant derrière la notion fourre-tout et subjective de la « marge d’appréciation » laissée aux Etats pour mettre en œuvre le texte européen, alors que, dans le même temps, elle reconnait comme invocable par les particuliers l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT, pourtant rédigé de manière quasi-identique pour garantir le droit à une indemnité adéquate en cas de licenciement sans motif valable.

Et c’est de nouveau la notion bien commode de « marge d’appréciation » qui est utilisée pour considérer que le plafonnement ne méconnait pas l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT.

Ainsi, à l’instar du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat, l’Assemblée plénière refuse d’examiner sérieusement le mécanisme d’une indemnisation enfermée dans les bornes du barème, même lorsqu’il s’agit de limiter l’appréciation du préjudice entre 1 mois et 2 mois de salaire.

Et puisque le juge peut être saisi, peu importe qu’il ne dispose que d’une marge d’appréciation négligeable, les apparences sont sauves et l’accès au juge, garanti par l’article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, prétendument respecté.

Quant à l’argumentation relative au non-respect du principe d’égalité de traitement garanti par les articles 20 et 21 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne, elle n’a tout simplement pas reçu de réponse.

L’Office du juge doit se poursuivre devant les juridictions françaises.

Le Bureau International du travail et le Comité européen des droits sociaux doivent également se prononcer prochainement à ce sujet.

Nous appelons les salariés, les organisations syndicales, les avocats et les défenseurs syndicaux à ne pas baisser les bras.

Et nous diffuserons très vite une nouvelle mise à jour de notre argumentaire.

Nous refusons de nous résoudre à voir les employeurs budgéter à vil prix les licenciements abusifs.

Il n’est pas question de laisser le droit du travail français sombrer dans un déséquilibre honteux et dangereux qui spolie les salariés de leur droit à ne pas être licencié sans motif valable ou à en être à tout le moins indemnisé par un juge en capacité de réparer leurs préjudices de manière « adéquate ».

Contacts :

Judith KRIVINE, Responsable de la commission sociale du SAF : jk@dellien.com

Isabelle TARAUD, Membre du SAF : itaraud@taraud-avocat.com

[1] A titre d’exemple dans un arrêt du 30 janvier 2014 n°2-24145 en matière de procédure




Barème Macron: un avis qui ne fait pas sauter au plafond, le combat continue !

L’avis de la Cour de cassation vient de tomber à 14h et étonnamment on peut lire de part et d’autre que la Cour de cassation aurait tranché.

Or, il convient d’insister sur le fait que cette prise de position est in abstracto, ne constitue qu’un avis et ne lie pas les juridictions du fond qui peuvent continuer à écarter le barème sur le fondement de l’inconventionnalité.

Le combat judiciaire n’est pas terminé bien au contraire.

Cet avis est bien entendu décevant car très peu motivé, il se lit en moins de deux minutes.

La Cour de cassation sauve le barème en remettant en cause sa jurisprudence constante, celle de ne pas donner d’avis sur la conventionnalité (voir mon article d’hier)

LA COUR EST D’AVIS QUE :

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui prévoient notamment, pour un salarié ayant une année complète d’ancienneté dans une entreprise employant au moins onze salariés, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal d’un mois de salaire brut et un montant maximal de deux mois de salaire brut, n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
 
Les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. 

Les dispositions précitées de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail.

La Cour de cassation considère que l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne serait pas d’effet direct dans un litige entre particuliers.

Toutefois, elle estime que l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT s’appliquerait mais que ces dispositions seraient compatibles avec le barème.

Si l’OIT condamnait la France que se passerait-il ?

Selon le Professeur Julien ICARD (source Twitter): On serait face à une difficulté, la Ch. soc. ayant reconnu une forme d’autorité interprétative aux experts de l’OIT ( Soc. 14 novembre 2018, n°17-18.259)… Mais l’avis ne liant pas la C. Cass., la ch. soc. pourrait éventuellement juger différemment.

Je rappelle aussi que des requêtes ont été déposées devant le Comité européen des droits sociaux .

Et enfin, l’article L 441-3 du COJ dispose: “L’avis rendu ne lie pas la juridiction qui a formulé la demande.” . Et si le CPH de Toulouse et/ou de Louviers ne suivait pas l’avis ?

Aussi, la série sur le barème Macron est loin d’être terminée nous ne sommes qu’à la moitié des épisodes.

Une bataille a été perdue mais les salariés ont loin d’avoir perdu la guerre !

 

 

Photo: Cyril Coquilleau




Barème Macron: quel que soit l’avis, il faut continuer à le combattre !

La Cour de cassation, comme vous le savez a été saisie pour avis par les Conseils de Prud’hommes de Louviers et de Toulouse pour répondre à la question suivante sur le barème dit Macron:

« L’article L. 1235-3 du code du travail, qui prévoit, en cas d’ancienneté du salarié licencié égale ou supérieure à une année complète et inférieure à deux années complètes, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse minimale d’un mois et une indemnité maximale de deux mois, est-il compatible avec les articles 24 de la Charte sociale européenne et 10 de la Convention n° 158 de l’OIT, en ce qu’ils prévoient le droit pour le salarié licencié de percevoir une indemnité adéquate, ainsi qu’avec le droit au procès équitable protégé par la Convention Européenne des Droits de l’Homme ? »

Les sages doivent se prononcer demain sur cette question et les articles de presse foisonnent, que décidera la Cour de cassation ? Chacun donne son avis sur cet avis, les pronostics vont bon train également.

Le suspens se terminera demain 17 juillet 2019 à 14 heures soit dans quelques heures maintenant.

Quel avis donnera la Haute Juridiction ?

Plusieurs hypothèses:

-aucun avis, en matière de compatibilité des dispositions internes aux normes internationales, à deux reprises, la Cour de cassation a refusé de donner un avis, cette analyse étant réservée pour elle, aux seuls juges du fond ( Avis du 12 juillet 2017 et avis du 16 décembre 2002). Cette solution serait la plus sage et la plus conforme à la “jurisprudence” de la Cour de cassation en la matière. Elle pourra examiner cette question du barème in concreto lorsqu’un arrêt de la Cour d’appel lui sera soumis dans le cadre d’un pourvoi. Refuser aussi de donner son avis lui permettrait d’éviter d’être taxée “de faire de la politique”, elle fera du droit quand un pourvoi lui sera soumis.

-La Cour de cassation peut aussi donner un avis qui “validerait” le barème, ce qui serait aberrant compte tenu des arguments solides et imparables qui ont été développés. Elle ferait le choix de sauver ce barème mis en place par Emmanuel Macron, envers et contre tout et tous; rappelons que beaucoup de français et de décideurs sont contre ces barèmes.

-La Cour de cassation pourrait aussi considérer que ces barèmes sont contraires à l’article 10 de la convention de l’OIT et 24 de la Charte sociale européenne. Cette position devra être saluée et serait extrêmement courageuse.

Quel que soit la décision qui sera rendue demain, il faudra continuer de combattre les barèmes devant les juridictions prud’homales, car un avis ne lie pas les juridictions, je ne doute pas que les organisations syndicales d’employeurs ne manqueront pas de le marteler si le barème est écarté et condamné par un avis . De même que les organisations syndicales de salariés insisteront sur ce peu de portée d’un avis de la Haute Juridiction si le barème est validé.

Pour que ce barème disparaisse, il faut que la Cour de cassation statue in concreto comme elle l’a fait pour le contrat nouvelle embauche.

Attendons cet avis, le bras levé et le poing fermé ainsi que le cerveau toujours en ébullition car quoiqu’il arrive le propre d’un avocat, des avocats (de salariés en l’espèce) c’est d’être inventifs et stratèges, le Syndicat des Avocats de France à l’initiative de la diffusion de l’argumentaire contre le barème restera mobilisé, n’en déplaise aux défenseurs de cette “toise arbitraire” comme l’a justement nommée Patrick Henriot.

Photo Cyril Coquilleau




Licenciements “abusifs” : est-ce que cela vaut encore la peine de les contester ?

 

Les licenciements appelés faussement “abusifs” (pour être rigoureux juridiquement, il convient de les appeler dépourvu de cause réelle et sérieuse ou illégitime) sont nombreux.

Ils sont pour certains très bien motivés, la lettre de licenciement est rédigée sur plusieurs pages sur lesquelles l’employeur détaille la plupart du temps des prétendues insuffisances professionnelles détaillant deux ou trois dossiers qui peuvent d’ailleurs être utilisés dans le cadre de plusieurs griefs.

D’autres licenciements se contentent de quelques lignes, il est reproché au salarié une mésentente ou une nonchalance au travail, un non-respect de certaines règles.

Le licenciement pour motif économique peut quelques fois être justifié par l’entreprise par un ou deux chiffres, des charges importantes sans plus de détails.

Lorsque le salarié reçoit sa lettre de licenciement après s’être rendu à son entretien préalable, il connait généralement les motifs qui lui ont été exposés lors de cette entrevue à laquelle il a la possibilité de se faire assister soit par un membre de l’entreprise si la Société pour laquelle il travaille a un effectif de plus de 11 salariés, soit par un conseiller du salarié si le salarié travaille pour une entreprise de moins de 11 salariés.

Les motifs du licenciement ne sont pas une surprise, toutefois, il est toujours difficile de les lire détaillés, noir sur blanc surtout lorsque ces derniers ne sont que des purs prétextes pour évincer le salarié qui a peu d’ancienneté ou encore celui qui en a trop et qui coûte désormais cher (trop cher) à l’entreprise.

Pour cette dernière catégorie de salariés anciens, l’entreprise, si son souhait est de les évincer, aura beaucoup plus de mal à trouver des motifs, ces salariés étant pour la plupart exemplaires dans leur travail.

Pour ce dernier cas, la stratégie d’évincement pourra être de surcharger “l’ancien” de travail ou au contraire de ne pas lui en donner dans le but qu’il craque et dans l’espoir qu’il donne sa démission.

Un motif “à la mode” et astucieusement mis en place par certaines entreprises pour ces anciens salariés trop chers est de prétendre que ce dernier a des méthodes de management qui ont des conséquences graves sur la santé et la sécurité de ses collègues de travail, en bref que ce salarié qui a bien fait l’affaire durant 25 ans harcèlerait ses petits “camarades” et qu’il est du devoir de l’employeur de les protéger et par conséquent de le licencier. C’est un motif que j’ai pu croiser dans plusieurs de mes dossiers et les salariés collègues du méchant “ancien” témoigneront un peu sous la pression et peut-être aussi dans certains cas car ils sont allergiques au pouvoir de direction.

Lorsque le salarié est licencié sans cause réelle et sérieuse, il réfléchira inévitablement à l’opportunité ou non de contester son licenciement devant le Conseil de Prud’hommes.

Depuis 2017, la question de l’opportunité d’agir devant le Conseil de Prud’hommes est encore plus inévitable car désormais les juridictions sont normalement tenues de respecter un plafonnement d’indemnisation, le fameux barème “Macron”.

Ce barème a été mis en place pour soit disant “sécuriser” les employeurs qui souhaiteraient licencier en leur permettant de connaître par avance le “prix” d’une violation du code du travail et en ne laissant plus aucune marge de manœuvre au magistrat qui se contentera tel un automate de condamner les Sociétés indélicates à un montant de dommages et intérêts conformes au barème.

Il a été critiqué dès son annonce par le Syndicat des Avocats de France, la loi travail prévoyait sa mise en place, le Conseil constitutionnel l’a invalidée.

Sortie par la porte, le barème est revenu par la fenêtre avec un seul mot martelé par les communicants la “sécurité pour les employeurs” sans jamais parler de la sécurité du salarié, de ce qu’est et sera toujours un contrat de travail, une relation de subordination, inégalitaire qui exige de par son essence même une protection du salarié, de la partie la plus faible.

Laisser le juge statuer au cas par cas sur le montant des dommages et intérêts lorsqu’un licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse c’est protéger le salarié de la toute puissance de son employeur qui peut le licencier pour n’importe quoi, le licenciement ne pouvant être contesté qu’a posteriori, il n’existe pas de contrôle a priori (sauf pour les salariés protégés).

Finalement, pour un employeur connaître par avance combien au maximum il faudra payer pour évincer sans motif un salarié lui permet de ne plus s’embêter à trouver des motifs pour justifier son licenciement, une lettre de deux lignes avec “je vous licencie Monsieur car vous ne me donnez plus satisfaction” suffira !

Le salarié licencié de la sorte hésitera à saisir le Conseil de Prud’hommes, la plupart du temps ce genre de lettre de licenciement est réservé au salarié qui bénéficient d’une ancienneté de 1 ou deux ans.

Le plafonnement est faible: les juges pourraient lui accorder entre deux et trois et demi mois de salaires bruts au maximum.

Pour ce salarié, le jeu en vaut-il la chandelle, surtout si ce dernier est rémunéré 1200 euros, qu’il ne peut pas bénéficier de l’aide juridictionnelle pour “éviter” les frais d’avocat ?

Pour le salarié plus ancien le même problème se posera aussi car la plupart du temps, son employeur l’aura licencié pour des motifs assez compliqués à contester soit parce que ce sont des motifs d’insuffisance professionnelle, pour cause réelle et sérieuse, il aura perçu une indemnité importante de licenciement s’il gagnait bien sa vie, il peut se dire à quoi bon agir en justice pour obtenir des dommages et intérêts plafonnés et finalement peu importants par rapport au préjudice subi et à son âge.

Souvent, ce n’est que si le salarié “ancien” est licencié pour faute grave et pour des motifs fallacieux qu’il n’hésitera pas à saisir le Conseil de Prud’hommes pour obtenir au moins son indemnité de licenciement qui est la contrepartie de toutes ses années passées au sein de la Société.

Certains salariés anciens préféreront aussi la négociation, le plus fréquemment cadres dans la Société, ils se voudront discrets afin de pouvoir retrouver du travail dans le même secteur d’activité sans avoir un fil à la patte, le fil de la procédure prud’homale.

Ces deux catégories de salariés à réception de leur lettre de licenciement, si les griefs sont dépourvus de cause réelle et sérieuse se poseront la question ” de mettre leur employeur aux prud’hommes”.

Si j’ai un conseil à leur donner c’est de tenter cette action malgré le plafonnement “Macron” parce qu’à mon sens ce plafonnement sera bientôt considéré comme non conforme aux textes internationaux.

Je ne pense pas faire preuve d’un optimisme démesuré en formulant une telle annonce, peut-être que je fais preuve d’un optimisme peu prudent.

Comme vous le savez, ou peut-être l’ignorez vous, mais ces derniers mois il était difficile de “passer à côté”, plusieurs Conseils de Prud’hommes ont écarté le barème dit Macron, j’en ai compté 21 peut-être qu’il y en a plus… Un juge départiteur (celui d’Agen) a considéré aussi que le barème ne devait pas s’appliquer car il était inconventionnel.

Ces juridictions se sont fondées sur l’article 10 de la Convention de l’OIT et surtout l’article 24 de la Charte sociale européenne et son exigence de réparation adéquate.

Ce barème ne respecterait pas cette exigence.

Tous les conseils de prud’hommes ont repris l’argumentation du Syndicat des Avocats de France que vous pouvez consulter et télécharger sous le format word, elle est  laissée à la disposition des syndicats de salariés et des avocats qui souhaitent soulever cette inconventionnalité.

J’ai le souvenir que lorsque le SAF a mis en ligne cet outil, qui s’avère aujourd’hui redoutable, certains de la doctrine bien pensante et sans doute patronale ont considéré cet outil comme un simple gadget, le SAF était ignorant le Conseil constitutionnel avait validé alors il fallait laisser tomber…

Sauf que le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la conventionnalité d’une loi ou d’une ordonnance à un texte international !

Les mêmes qui ont prédit l’échec de cet argumentaire devant les juridictions demandent aujourd’hui que le Conseil constitutionnel contrôle aussi la conventionnalité, reconnaissant à demi-mot que la décision du Conseil constitutionnel ne suffit pas à valider les barèmes.

La fronde des conseils de prud’hommes n’a pas plu au Ministère de la Justice qui n’a pas hésité à s’immiscer dans le débat en demander à tous les Procureurs de la République d’intervenir durant les audiences où il est question d’écarter les barèmes, histoire de mettre un peu de pressions sur les conseillers prud’hommaux qui ont été considérés par le Ministère du travail comme pas assez formés.

La Cour d’appel de Paris tout récemment a saisi le parquet afin de prendre son avis dans une affaire où il était question de barèmes mais pas que, la demande principale était la nullité du licenciement pour discrimination (cas où le plafonnement ne s’applique pas ).

Le Ministère Public n’a pas surpris, il a soutenu bec et ongles, avec des arguments de parfaite mauvaise foi le plafonnement des indemnités pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Délibéré le 8 septembre 2019, pas certaine qu’il statue sur la question du barème.

Le Conseil de Prud’hommes de Louviers et celui de Toulouse ont saisi pour avis la Cour de cassation alors qu’elle a déjà refusé de donner son avis sur des questions de conventionnalité (en 2002 et 2017).

Non-avis prévu le 8 juillet 2019.

Les yeux de tous les syndicats, de tous les salariés licenciés “abusivement”, de leurs avocats, du Syndicat des avocats de France sont désormais tournés vers la Cour d’appel de Reims qui examinera en deuxième instance les premiers jugements (de Troyes) écartant le barème, ceci le 17 juin 2019 (à un jour près c’était un appel à la résistance!), le délibéré sera fixé un peu plus tard (au mois de septembre ?, on l’ignore à ce jour).

Sans aucun doute que l’arrêt de la Cour d’appel de Paris ou/et de Reims fera l’objet d’un pourvoi en cassation, cette question devant être tranchée pour les employeurs au nom d’une “sécurité” des ruptures et du côté des salariés au nom d’une sécurité de leurs emplois et une juste indemnisation de leur rupture.

Il semble judicieux en attendant que la Haute juridiction tranche de saisir le Conseil de Prud’hommes pour contester un licenciement qui n’est pas motivé par une cause réelle et sérieuse… Le doute profite au salarié dit le Code du travail, on peut ajouter que l’insécurité de ce barème lui profite également.

Vous pourrez lire:

-Articles Dalloz: Du barème Macron à la CEEE: les barèmes fonctionnent-ils ?

Le barème Macron suspendu à la décision de la Cour d’appel de Paris.

-Articles Actuel RH: Barème d’indemnités de licenciement injustifié: la Cour de cassation saisie pour avis.

 

 

 

 

 




En attendant le non-avis de la Cour de cassation, le Conseil de Prud’hommes de Montpellier écarte le “barème”.

Alors que la Cour de cassation a été saisie pour avis par le Conseil de prud’hommes de Louviers et Toulouse, un nouveau jugement écarte le plafonnement mis en place par une ordonnance “Macron”.

Le jugement du Conseil de Prud’hommes de Montpellier définit même le mot adéquat en lui donnant un synonyme “exact”, une réparation exacte est exigée par les textes internationaux.

Pour lire la décision: Montpellier cph bareme 17 mai 2019

Des dates à retenir dans cette saga du Barème, le Games of Thrones ou GOT des juristes travaillistes:

  • le 8 juillet la Cour de cassation rendra son avis qui ne devrait pas être très surprenant, elle refusera de donner son avis comme elle l’a déjà fait en 2012 et 2017.
  • le 25 septembre: arrêt de la Cour d’appel de Paris qui a sollicité l’avis du parquet donné aujourd’hui (qui sans grande surprise estime que les barèmes sont conformes aux textes internationaux)

Dans la presse, la fin du barème est annoncée, vous pourrez lire à ce sujet:

-L’opinion: le barème en sursis

-France TV: le barème macron est-il en sursis ?

-Dalloz: Le barème suspendu à la décision de la Cour d’appel de Paris.

-actuel RH: Le Ministère public se prononce en faveur de la conventionnalité du barème d’indemnité pour licenciement injustifié.

La suite au prochain épisode, en tout cas, en attendant, la route vers la Cour de cassation est semée de plus d’une dizaine de décisions écartant le plafonnement, ce n’est plus anecdotique et deviendra à coup sûr historique.

Pour télécharger l’argumentaire du SAF mis à jour avec les arguments contre celui diffusé par les syndicats d’employeurs: SAF argumentaire contre le plafonnement

Image Jacqueline MACOU, Pixabay