Le devoir de fidélité est fondé sur l’article 212 du Code civil. Il subsiste jusqu’au prononcé définitif du divorce, jusqu’à ce que le jugement passe en force de chose jugée. Tant que vous êtes officiellement marié(e), les obligations du mariage s’imposent à vous. Concrètement, prendre une maîtresse ou un amant pendant la procédure reste une faute potentielle.

Engager une procédure de divorce ne vous donne aucune immunité. L’audience sur mesures provisoires ?que ce soit l’ancienne ordonnance de non-conciliation (ONC) ou la nouvelle audience d’orientation et sur mesures provisoires (AOMP) depuis 2021, organise matériellement la séparation (logement, pension alimentaire, garde des enfants). Toutefois, elle ne dissout pas le lien conjugal ni les obligations qui s’y attachent (art. 254 C. civ.).

Depuis le 1er janvier 2021, le législateur a réformé la procédure de divorce contentieux. Le législateur a supprimé l’ordonnance de non-conciliation (ONC) au profit de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires (AOMP) devant le juge de la mise en état (art. 1117 du Code de procédure civile). Désormais, l’assignation en divorce ouvre directement l’instance.

Cette réforme est purement procédurale. En effet, elle ne modifie pas les règles de fond. L’AOMP joue exactement le même rôle que l’ancienne ONC : elle organise la vie séparée des époux pendant la procédure, sans leur permettre de s’affranchir du devoir de fidélité.

La Cour de cassation rappelle constamment que l’introduction de l’instance ne crée aucune immunité. Les arrêts anciens restent d’actualité dans leur principe. Voici l’état de la jurisprudence :

Les arrêts fondateurs

• Cass. 2e civ., 3 mai 1995, n° 93-13.358 — principe posé ;
• Cass. 2e civ., 7 mai 2003, n° 01-14.635 — confirmation ;
• Cass. 1re civ., 5 mars 2008, n° 07-15.516 — confirmation ;
• Cass. 1re civ., 14 avril 2010, n° 09-14.006 — confirmation ;
• Cass. 2e civ., 29 avril 1994, n° 92-16.814 — exception pour procédure très longue.

Les confirmations récentes

• D’abord, Cass. civ. 1ère, 1er avril 2015, n° 14-12.823 : un grief d’adultère postérieur à l’ONC peut être invoqué à l’appui d’une demande en divorce pour faute ;
• Ensuite, Cass. civ. 1ère, 21 octobre 2015, n° 14-25.650 : la séparation de fait, même prolongée ou organisée judiciairement, ne dispense pas du devoir de fidélité ;
• Par ailleurs, Cass. civ. 1ère, 13 février 2019, n° 17-31.336 : les juges du fond conservent un pouvoir souverain d’appréciation de la gravité de la faute au regard des circonstances (durée de la procédure, ancienneté de la séparation, absence de communauté affective) ;
• Enfin, Cass. civ. 1ère, 17 mars 2021, n° 19-24.724 : les juges du fond peuvent écarter une infidélité purement affective, sans relation consommée, s’ils estiment que la gravité n’est pas caractérisée.

Cas où l’infidélité a été retenue comme faute

• CA Aix-en-Provence, 10 mai 2022, n° 21/01781 : relation adultère rendue publique sur les réseaux sociaux avec le frère du mari, jugée injurieuse malgré une séparation de fait ancienne ;
• CA Limoges, 7 décembre 2015, n° 14/01318 : relation constatée par huissier seulement deux mois après l’ONC,  la proximité temporelle a joué un rôle déterminant. L’huissier a signifié l’ONC à une personne se présentant comme la compagne de l’époux.
• CA Pau, 26 janvier 2021, n° 19/03251 : une infidélité intellectuelle, définie comme une inscription active sur un site de rencontres, a pu être retenue.

Cas où l’infidélité a été écartée

• Séparation de fait ancienne et procédure longue : les juges considèrent que le lien conjugal s’était déjà rompu, la nouvelle relation ne pouvant plus causer une rupture déjà consommée ;
• CA Douai, 26 mars 2015, n° 14/01718 : rejet pour insuffisance probatoire, les attestations produites étant jugées trop imprécises.

Si vous êtes engagé(e) dans une procédure de divorce pour faute et que vous n’avez pas signé un procès-verbal d’acceptation, voici ce que je recommande :

• Soyez très prudent(e) si vous prenez un amant ou une maîtresse. Votre époux(se) peut en avoir connaissance et s’en servir dans la procédure ;
• En outre, évitez de le rendre public, notamment sur les réseaux sociaux. La jurisprudence Aix-en-Provence 2022 montre que la publicité aggrave la faute ;
• Par ailleurs, ne vous confiez pas à vos enfants
• Enfin, vérifiez votre situation procédurale : si vous avez signé l’acceptation du principe du divorce, les griefs de l’autre partie sont neutralisés pour l’avenir.

Ce que le juge regarde vraiment

En pratique, chaque situation est différente. La présence d’une maîtresse ou d’un amant ne constitue pas automatiquement une faute retenue par les juges, tout dépend des circonstances. La durée de la procédure, l’ancienneté de la séparation de fait et l’attitude de votre conjoint sont des facteurs qui modulent le risque. Une consultation préalable permet d’évaluer concrètement votre situation.