Résistons devant les Conseils de Prud’hommes contre le plafonnement des indemnités pour licenciement illégitime.

Durant les débats sur les ordonnances Macron, une confusion fréquente a brouillé les esprits : celle entre l’indemnité de licenciement et l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Or ces deux indemnités ont des objectifs distincts et, surtout, ne s’excluent pas.

L’indemnité de licenciement

Cette première indemnité compense la perte d’emploi. Elle est donc versée à tout salarié licencié pour cause réelle et sérieuse, à condition d’avoir atteint un minimum d’ancienneté — ramené à huit mois par les ordonnances Macron, contre un an auparavant. Par ailleurs, son montant est calculé selon la loi ou la convention collective applicable. En revanche, si le salarié est licencié pour faute grave, il n’y a pas droit.

L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Cette seconde indemnité, différente de la précédente, est accordée par le Conseil de prud’hommes lorsque l’employeur a licencié sans motif valable — autrement dit pour un motif inexistant ou insuffisant. Avant les ordonnances Macron, les salariés d’entreprises de plus de 11 salariés avec plus de deux ans d’ancienneté bénéficiaient ainsi d’un plancher de 6 mois de salaires bruts. Les autres salariés, quant à eux, étaient indemnisés selon leur préjudice réel.

L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a modifié l’article L1235-3 du Code du travail en instituant un barème qui plafonne les indemnités accordées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. En pratique, ce barème pose deux problèmes majeurs.

D’une part, il permet à l’employeur de calculer à l’avance le « coût » de son non-respect de la loi — ce qui réduit considérablement l’effet dissuasif de la sanction. D’autre part, ce plafonnement s’oppose au principe fondamental de réparation intégrale du préjudice subi par le salarié, reconnu par la jurisprudence française.

Un effet sur l’emploi qui reste discutable

Par ailleurs, l’objectif affiché de résorber le chômage grâce à ce barème reste très discutable. En effet, un employeur qui connaît à l’avance le montant maximal qu’il paiera en cas de licenciement abusif n’embauchera pas davantage pour autant. Pire encore, il pourrait, dans certains cas, être moins hésitant à licencier sans motif valable, dès lors que la sanction financière est connue et peut être provisionnée.

Ce tableau s’applique aux entreprises d’au moins 11 salariés. L’indemnité est exprimée en mois de salaire brut, selon l’ancienneté du salarié en années complètes.

Par dérogation au barème général, des planchers d’indemnisation encore moins élevés s’appliquent dans les entreprises de moins de 11 salariés. Ce tableau ne reprend que les montants minimaux applicables — le plafond maximal reste celui du barème général.

Oui, il est tout à fait possible de demander au juge prud’homal d’écarter ce barème. En effet, l’argument repose sur la hiérarchie des normes : selon l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, les traités internationaux régulièrement ratifiés ont une autorité supérieure à celle des lois françaises.

Concrètement, le contrôle de la conformité d’une loi française à une convention internationale — appelé contrôle de conventionnalité — appartient aux juridictions ordinaires, sous le contrôle de la Cour de cassation et du Conseil d’État. Ainsi, la Cour de cassation s’est reconnue compétente pour cela dès 1975 (Chambre mixte, 24 mai 1975, Société Jacques Vabre), et le Conseil d’État en 1989 (Assemblée, 20 octobre 1989, Nicolo).

Ce mécanisme a déjà fonctionné en droit du travail

Un précédent clair existe : le Contrat Nouvelles Embauches (CNE) a été jugé contraire à la Convention n° 158 de l’OIT par le Conseil de prud’hommes de Longjumeau (28 avril 2006), puis par la Cour d’appel de Paris (6 juillet 2007). Par ailleurs, la Cour de cassation a souligné la nécessité de donner « pleinement effet aux dispositions » de cette convention (Cass. Soc., 1er juillet 2008, n° 07-44124).

La Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) a été ratifiée par la France le 16 mars 1989. De plus, elle a été reconnue d’effet direct par le Conseil d’État (CE Sect., 19 octobre 2005, CGT, n° 283471). Concrètement, cela signifie qu’elle peut être invoquée directement devant un tribunal français.

Son article 10 est, à ce titre, particulièrement clair : lorsque le licenciement est jugé injustifié et que la réintégration n’est pas possible, les tribunaux « devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ». Autrement dit, le juge doit pouvoir fixer une somme réellement à la hauteur du préjudice subi — et non une somme plafonnée à l’avance.

Or, un barème qui limite l’indemnisation à des niveaux insuffisants pour couvrir ce préjudice réel est précisément susceptible de contrevenir à cette exigence. C’est pourquoi cet article 10 est au cœur de la contestation du barème Macron.

La Charte sociale européenne du 3 mai 1996 a été ratifiée par la France le 7 mai 1999. Son article 24 garantit ainsi aux salariés licenciés sans motif valable « le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ». Le Conseil d’État a confirmé son effet direct en 2014 (CE, 10 février 2014, Fischer, n° 359892), et la Cour de cassation s’y réfère directement (Soc., 15 novembre 2017, n° 16-24884).

En outre, le Comité européen des droits sociaux (CEDS) a précisé que les mécanismes d’indemnisation ne sont appropriés que s’ils prévoient notamment « des indemnités suffisamment élevées pour dissuader l’employeur et compenser le préjudice subi » (CEDS, 8 septembre 2016, n° 106/2014, § 45).

À titre d’illustration, le CEDS a jugé contraire à la Charte la loi finlandaise, qui prévoyait pourtant un plafond de 24 mois — supérieur au plafond français de 20 mois. La raison est simple : ce plafond laissait subsister des cas où l’indemnisation ne couvrait pas le préjudice réel, sans recours complémentaire possible.

Or, en droit français, aucune autre voie ne permet au salarié d’obtenir une somme supplémentaire : depuis la loi du 13 juillet 1973, en effet, l’action prud’homale est exclusive de toute action en responsabilité civile (Cass. Soc., 14 septembre 2017, n° 16-11.563).

Le barème Macron ne tient compte que d’un seul critère : l’ancienneté. Or, le préjudice subi lors d’un licenciement injustifié peut être bien plus lourd que ce seul paramètre ne le laisse supposer. Plusieurs situations concrètes illustrent cette inadéquation.

D’abord, une faible ancienneté n’exclut pas un préjudice considérable. C’est notamment le cas d’un salarié démarché alors qu’il était en poste, qui a renoncé à l’ancienneté de son précédent contrat pour finalement subir un licenciement sans cause. Ensuite, l’âge du salarié, son état de santé, sa situation de famille ou son éloignement géographique peuvent rendre la recherche d’un nouvel emploi bien plus difficile.

Une marge d’appréciation quasi inexistante pour le juge

Par ailleurs, pour une ancienneté de deux ans, la marge laissée au juge est très étroite : entre 3 et 3,5 mois seulement. Pour trois ans d’ancienneté, elle va de 3 à 4 mois. Cette étroitesse rend en pratique impossible toute appréciation fine et adaptée des préjudices financiers, professionnels et moraux du salarié.

De plus, dans les licenciements économiques, cette même indemnité doit couvrir l’ensemble des préjudices — y compris ceux liés au non-respect de la priorité de réembauchage ou des critères d’ordre des licenciements — dans la même limite plafonnée. C’est pourquoi le barème est particulièrement défavorable dans ces situations.

Le Syndicat des avocats de France (SAF) a publié un argumentaire juridique complet. Celui-ci peut être repris par les salariés, délégués syndicaux et avocats devant le Conseil de prud’hommes, pour tous les licenciements notifiés après le 23 septembre 2017.

→ Télécharger l’argumentaire SAF contre le plafonnement

L’argumentaire du SAF repose sur cinq fondements. Les trois premiers sont liés à la hiérarchie des normes et aux textes internationaux directement applicables en France.

1. La hiérarchie des normes (art. 55 de la Constitution)

En vertu de l’article 55 de la Constitution, les traités régulièrement ratifiés ont une autorité supérieure à celle des lois françaises. Ce principe permet ainsi aux tribunaux d’écarter une loi incompatible avec un traité. La Cour de cassation (Chambre mixte, 24 mai 1975, n° 73-13556) et le Conseil d’État (Assemblée, 20 octobre 1989, Nicolo, n° 108243) exercent ce contrôle depuis des décennies.

2. L’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT

Ratifiée par la France et reconnue d’effet direct (CE Sect., 19 octobre 2005, n° 283471 ; Cass. Soc., 1er juillet 2008, n° 07-44124), cette convention impose que le juge puisse ordonner « le versement d’une indemnité adéquate » lorsqu’un licenciement est jugé injustifié. Or, le barème Macron ne garantit pas toujours cette adéquation.

3. L’article 24 de la Charte sociale européenne

Reconnu d’effet direct par le Conseil d’État (CE, 10 février 2014, n° 359892) et appliqué directement par la Cour de cassation (Soc., 15 novembre 2017, n° 16-24884), cet article garantit par conséquent une indemnité adéquate pour tout licenciement sans motif valable. Il s’agit donc d’un droit fondamental invocable devant n’importe quel Conseil de prud’hommes.

4. La décision CEDS du 8 septembre 2016 (n° 106/2014)

Le Comité européen des droits sociaux a jugé la loi finlandaise contraire à la Charte car son plafond de 24 mois pouvait, dans certains cas, ne pas suffire à couvrir le préjudice subi. Dès lors, le barème français — plafonné à seulement 20 mois — est encore plus susceptible d’être contraire à la Charte.

5. L’absence de recours complémentaire en droit français

Depuis la loi du 13 juillet 1973, l’action prud’homale pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est exclusive de toute autre action en responsabilité civile. En conséquence, le salarié français ne dispose d’aucune voie de recours parallèle pour obtenir une somme au-delà du plafond — contrairement à d’autres pays européens.

Ce qu’il faut demander au tribunal

Sur la base de ces cinq fondements, vous pouvez demander au Conseil de Prud’hommes d’écarter le plafond prévu par l’article L1235-3 du code du travail. Ce plafonnement viole en effet : l’article 24 de la Charte sociale européenne ; les articles 4 et 10 de la Convention n° 158 de l’OIT ; ainsi que le droit au procès équitable garanti par la Convention européenne des droits de l’Homme.

Ce barème s’applique aux licenciements notifiés à compter du 23 septembre 2017, à condition qu’ils soient jugés dépourvus de cause réelle et sérieuse. Toutefois, des exceptions importantes existent : le barème ne s’applique pas, par exemple, en cas de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel, de violation des libertés fondamentales ou de nullité du licenciement (art. L1235-3-1 C. trav.).

Ces deux indemnités sont bien distinctes. D’un côté, l’indemnité de licenciement compense la perte d’emploi : elle est due même en cas de licenciement pour cause réelle et sérieuse. De l’autre, le barème Macron encadre uniquement l’indemnité accordée en cas de licenciement injustifié. En pratique, ces deux sommes peuvent donc se cumuler.

En principe, le salarié ne peut pas dépasser le plafond dans le cadre de l’action classique pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cependant, il est tout à fait possible de demander au juge d’écarter ce barème, en invoquant son inconventionnalité au regard de la Convention n° 158 de l’OIT et de l’article 24 de la Charte sociale européenne. Ainsi, certains juges du fond ont déjà fait droit à cette demande.

Le calcul dépend de deux éléments : l’ancienneté en années complètes et le salaire brut de référence. En fonction de ces données, le barème fixe un plancher et un plafond en mois de salaire brut. Consulter un avocat spécialisé en droit du travail, qui pourra calculer précisément les montants applicables et déterminer, par ailleurs, s’il existe des arguments pour demander l’écart du barème dans votre situation.