Quand peut être décidée une résidence en alternance ?

La résidence en alternance  plus communément appelée “garde alternée” est de plus en plus mise en place à l’amiable par les parents qui se séparent et qui s’entendent bien, elle permet à l’enfant de pouvoir être élevé par ses deux parents et de créer un équilibre dans le temps de prise en charge.

Souvent, cette résidence s’organise une semaine sur deux, qui est une répartition simple pour l’enfant, quelques fois les parents coupent la semaine car leur emploi ne leur permet pas de se libérer une semaine sur deux.

Parfois, il arrive que les parents ne soient pas d’accord sur les modalités de la résidence de ou des enfants: l’un souhaiterait une résidence en alternance, l’autre une résidence chez lui avec un droit de visite et d’hébergement classique: un Week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires.

Il est difficile en effet de ne plus voir son enfant qu’une semaine sur deux ou encore de ne le voir qu’un Week-end sur deux.

Lorsque les parents n’arrivent pas à trouver un accord, il est conseillé dans un premier temps d’essayer de dialoguer, une médiation peut être un moyen de renouer un dialogue rompu ou difficile pour trouver une solution ensemble.

Je suis également médiatrice et je pense que dans certains cas une médiation avec un accord même partiel vaut mieux qu’un procès, l’accord conclu entre les parents est mieux accepté que la décision d’un juge aux affaires familiales rendue après avoir entendu ou pas quelques minutes les plaidoiries des avocats et parfois quelques secondes les parties.

Si la médiation ne fonctionne pas ou si ce mode alternatif de règlement des litiges n’est pas adapté à votre situation, il faudra se résigner à saisir le juge.

La question est alors de savoir dans quels cas le juge aux affaires familiales accepte de mettre en place une résidence en alternance.

Sachez tout d’abord qu’un intérêt guide le juge quand il doit statuer sur les mesures relatives aux enfants, c’est l’intérêt supérieur de l’enfant, notion que je qualifierai de vague.

On peut tout y mettre et cette notion n’est guère satisfaisante du fait de cette imprécision mais également de son instrumentalisation devant le juge aux affaires familiales par les deux parents.

Cet intérêt de l’enfant est de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Le juge s’attachera à examiner s’il est dans l’intérêt de l’enfant qu’un tel mode de résidence soit mise en place.

Cependant, dans le cadre d’une résidence en alternance, le juge aux affaires familiales examinera plus précisément si d’autres conditions sont réunies pour statuer en faveur d’une résidence en alternance.

J’exposerai ces conditions tout en vous alertant que chaque cas est particulier et que le juge aux affaires familiales examine au cas par cas les dossiers, ce n’est pas parce que votre situation correspond en tout point aux conditions énumérées que la résidence en alternance sera automatiquement prononcée. Le droit n’est pas de la mathématique, surtout en matière familiale le facteur humain, émotionnel, le fameux intérêt de l’enfant entrera en ligne de compte avec tout l’examen factuel de votre dossier: les attestations de témoignages, une éventuelle enquête sociale ou l’audition de l’enfant.

Ces conditions sont par conséquent précisées à titre indicatif et informatif.

Le juge aux affaires familiales lorsqu’il statuera sur une demande de résidence en alternance, qui est souhaitée par un des parents et non souhaitée par l’autre, s’interrogera sur la continuité du mode de vie de l’enfant. La “garde alternée” ne devra en aucun cas perturber son mode de vie. C’est pourquoi, il sera préférable que les parents vivent à proximité et qu’il ne soit pas imposé à l’enfant des trajets dont la durée est excessive, un trajet d’une heure pour un enfant de 6 ans entre son école et le domicile d’un des parents ne sera pas accepté.

L’âge de l’enfant sera un critère aussi, ce mode de garde ne doit pas être trop éprouvant psychologiquement pour l’enfant. Ainsi certains psychiatres préconisent la mise en œuvre d’une “garde alternée” après l’âge de 3 ans.

L’entente des parents serait aussi une condition déterminante, je suis assez réservée sur cette condition. En effet, cette dernière, j’ai le regret de le constater, pousse parfois certains parents qui ne sont pas favorable “au partage” à créer une mésentente afin de la mettre en avant devant le juge aux affaires familiales.

Pour finir, une proposition de loi a été déposée afin de faire de la résidence alternée le principe, elle a été examinée en première lecture par l’assemblée nationale à la fin de l’année 2017 et depuis silence radio.

Pour l’instant, le texte reste inchangé, il avait déjà été rédigé comme souhaitant mettre en avant la résidence en alternance, c’est pourquoi je n’ai pas très bien saisie l’utilité de ce projet de loi à part l’effet d’annonce… Souvenez-vous des faits divers relatés par la presse dont un où un père s’est perché sur une grue afin d’obtenir la possibilité de voir son enfant.

Le texte en vigueur actuellement est l’article 373-2-9 du Code civil:

“En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent. Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge.

Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée. “

Un dernier point, une résidence en alternance ne dispense pas le paiement d’une pension alimentaire comme certains parents le pensent encore. En effet, les deux parents peuvent avoir des revenus différents, par exemple un des parents peut gagner le double, le triple du salaire de l’autre parent. Il pourra offrir pendant sa semaine ” de garde” des loisirs plus onéreux, de la nourriture plus onéreuse aussi (par exemple du “bio”) alors que l’autre parent devra se “saigner” pour offrir le même confort de vie ou les mêmes loisirs. C’est pourquoi il est possible de s’entendre sur une pension alimentaire ou de demander au juge aux affaires familiales de statuer sur le montant de cette pension si vous n’arrivez pas à vous mettre d’accord.




Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, foire aux questions.

Le divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat (divorce appelé avant son entrée en vigueur en janvier 2017, divorce sans juge) est un divorce qui est beaucoup “demandé” par nos clients qui souhaitent divorcer à l’amiable.

Ce divorce a été faussement présenté comme simple et rapide, ce qui explique cet engouement pour ce nouveau divorce qui est devenu grand ( presque trois ans !).

Alors que ce divorce à l’âge pour rentrer à l’école, je pense qu’il est important de revenir sur ces étapes et sur les difficultés que les époux peuvent rencontrer dans sa mise en oeuvre.

C’est pourquoi, en cet été où les journaux multiplient les quiz, je vous propose une foire aux questions sur ce divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat enregistré par un notaire.

1/ Je souhaite divorcer par consentement mutuel, je voudrais prendre le même avocat avec mon épouse car nous sommes d’accord sur tout il n’y a pas de problème, on veut divorcer, on a rien à partager et on est d’accord pour les enfants, on souhaite que le divorce aille vite et qu’il ne nous coûte pas trop cher en avocat, est-ce possible que vous nous défendiez tous les deux ?

Avant la réforme du divorce par consentement mutuel, il était possible de se faire assister et conseiller par le même avocat car le divorce était homologué et contrôlé par le juge qui s’assurait du consentement éclairé des époux et de l’équilibre de la convention de divorce qui lui était présentée.

Désormais le divorce par consentement mutuel est un divorce qui se formalise par un acte d’avocat sans passage devant un juge, les époux doivent se faire assister et conseiller chacun par un avocat.

Les avocats se rapprocheront et discuteront de la convention de divorce, ils s’assureront que les époux sont bien d’accord sur tout comme vous dites à savoir pas seulement sur le divorce mais aussi sur ses conséquences relatives aux enfants:

-où sera fixée la résidence habituelle, quel sera le montant de la pension alimentaire éventuelle ?

– Si une résidence en alternance est mise en place, comment s’organise-t-elle une semaine sur deux, de quel jour à quel jour ?

Sur les conséquences relatives à la liquidation du régime matrimonial, il conviendra aussi que les avocats vérifient qu’il y a bien rien à partager, en effet si vous êtes mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (c’est-à-dire sans avoir fait précéder votre mariage de la signature d’un contrat) et que vous avez acquis des véhicules, ces derniers doivent être évalués et partagés par exemple.

Il en est de même pour votre épargne, il y aura lieu de partager l’épargne que vous avez constituée ensemble ou pas durant le mariage et qui provient de vos salaires.

J’ai un ami qui a divorcé en moins d’un mois avec ce divorce est ce que l’on peut être divorcé si vite ?

La durée minimale pour que ce divorce par consentement mutuel soit effectif est d’un peu plus d’un mois.

En effet, lorsque la convention de divorce est rédigée, chaque époux reçoit en lettre recommandée avec avis de réception la convention de divorce.

Chacun des époux bénéficie d’un délai de quinze jours de réflexion afin d’accepter ou de renoncer à ce divorce.

Le délai de réflexion expiré, les époux et leurs avocats signent l’acte au cabinet d’un ou de l’autre de leur conseil.

Cet acte est adressé dans les 7 jours au notaire qui bénéficie de 15 jours pour l’enregistrer en sachant qu’il n’existe aucune sanction si le notaire n’enregistre pas dans ce délai.

Aussi, la durée de toutes ces démarches et de ce travail, en théorie serait au minimum d’un tout petit peu plus qu’un mois.

Dans les faits, il faut vous attendre à une durée bien plus longue, car cette durée ne comprend pas les négociations entre avocats, les éventuels rendez-vous à 4 pour fixer les mesures attachées à cette convention.

Parfois, il convient aussi d’attendre l’acte de liquidation du régime matrimonial lorsqu’un des époux souhaite garder par exemple le bien immobilier en payant une soulte à l’autre, ou lorsqu’un époux “dédommage” son épouse dans le cadre d’un partage de parts sociales d’une Société dont il est le gérant.

Il arrive aussi de négocier sur les modalités de la résidence habituelle des enfants, comment s’exercera la résidence en alternance par exemple, quels frais seront partagés ?

Le montant de la prestation compensatoire et les modalités de son versement peuvent également faire l’objet d’âpres négociations.

Chaque divorce est différent, le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est un divorce sur mesure dans lequel les avocats négocient, discutent entre eux et avec leurs clients pour mettre en place un divorce le plus équilibré possible pour éviter des procédures “post divorce” où des difficultés qui n’ont pas été détectées ou réglées seront tranchées par le juge.

Il est donc important d’être conscient que ce divorce n’est pas un acte standardisé qui est rédigé à la va vite sans analyse précise tant au niveau patrimonial qu’au niveau humain.

Divorcer est un acte important qui entraîne des conséquences importantes pour l’avenir, ce n’est en aucun cas anodin.

Est-ce qu’il est possible de divorcer par internet en remplissant des formulaires et en signant la convention de divorce chacun de notre côté ?

NON, il n’est pas possible de divorcer par internet. vous pouvez obtenir des devis pour savoir combien vous coûtera votre divorce mais en aucun cas les avocats ne peuvent vous divorcer par internet.

Le CNB a fait adopter une décision qui a complété l’article 7-2 du RIN (introduit dans la loi) il est clairement précisé que « L’acte […] est signé par l’avocat ou les avocats rédacteurs désignés à l’acte » et que la convention de divorce par consentement mutuel « est signée, en présence physique et simultanément, par les parties et les avocats rédacteurs […] sans substitution ni délégation possible ».

Aussi, la présence des époux et de leurs avocats (rédacteur de l’acte) est obligatoire.

Le divorce ne peut donc pas avoir lieu en ligne.

Cette disposition a pour but de sécuriser ce divorce car le risque d’un divorce en ligne est la fraude: un époux pourrait très bien se faire passer pour son épouse en subtilisant ses papiers d’identité et imitant sa signature.

La présence des parties évite ce genre de fraude.

Par ailleurs, il permet aussi de rendre l’acte plus solennel et l’acte plus désengageant.

A quoi sert le notaire dans ce divorce ?

Le notaire opère à un contrôle formel de la convention de divorce (vérification des dates de naissances des époux ou des enfants si elles sont en conformité avec l’acte de naissance communiqué par exemple).

Il enregistre la convention de divorce et remet à vos avocats un acte de dépôt.

Puis un des avocats avec cet acte de dépôt se chargera de demander la transcription du divorce sur l’acte de mariage des époux.

La Marie du lieu de mariage se chargera de la transcription sur les actes de naissance des époux.

J’ai lu sur internet que les enfants devaient remplir un formulaire et en quelque sorte nous autoriser à divorcer, c’est vrai ?

Les enfants qui sont considérés comme suffisamment matures et ayant un certain discernement devront remplir en effet un formulaire par lequel ils préciseront (si tel est le cas) leur souhait de ne pas être entendu par le juge dans le cadre de ce divorce.

Ce n’est pas une autorisation pour les parents de la part des enfants pour divorcer, il s’agit d’un document visant à informer le mineur de la procédure de divorce et à lui permettre d’y prendre part s’il le souhaite.

Si tel est le cas, le divorce pourra toujours avoir lieu mais devant le juge puisque votre enfant souhaite être entendu.

Une amie m’a dit que nous devions avoir vendu la maison avant de divorcer, est-ce le cas ?

C’est exact, si vous êtes mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts et que vous avez acheté ce bien durant le mariage, il faut avoir liquider le régime matrimonial pour pouvoir divorcer.

On m’a parlé d’un droit de partage qui s’appliquerait sur les sommes que nous partagerons, est-ce bien le cas, est-il possible de ne pas payer ce droit car on paie déjà assez d’impôts comme cela ?

Il existe en effet un droit qui doit être payé dans l’hypothèse d’un divorce et dans l’hypothèse où des sommes ont été partagées entre les époux.

Ce droit est le droit de partage.

C’est une taxe qui est d’un montant de 2,5% du montant des biens partagés, de l’actif net comme on le dit dans notre jargon.

Il n’est pas possible d’y échapper à moins de frauder le fisc et de rendre complice votre avocat qui n’acceptera pas de participer à cette fraude fiscale.

Les moyens de ne pas régler ce droit est soit de ne pas divorcer, soit de divorcer par requête déposée devant le juge aux affaires familiales.

Ce dernier pourra prononcer le divorce sans s’intéresser à la liquidation de votre régime matrimonial.

Vous pourrez ne jamais partager vos biens officiellement, ce qui est évidemment très risqué car il faudra vous faire confiance et n’est pas concevable si vous devez partager un bien immobilier.

En effet, rester dans l’indivision est à déconseiller surtout si vous êtes divorcés, vous souhaitez en finir avec votre époux et vous devrez toujours rester en lien pour le partage du crédit, des charges…

Je suis de nationalité marocaine, mon avocat prétend que je ne peux pas divorcer par consentement mutuel et par acte d’avocat que je dois passer par le juge, pourquoi ? C’est injuste je trouve...

Le divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat n’est pas reconnu comme un jugement au Maroc et par conséquent, si vous divorcez de cette manière, le risque est que votre divorce ne soit pas transcrit sur votre acte de naissance et que vous ne puissiez pas vous remarier.

Une circulaire a été prise par le gouvernement marocain précisant que le Ministère de l’Intérieur marocain se prononcerait pour la transcription de ce divorce par consentement mutuel français: circulaire du 18 février 2019.

Il convient de se méfier de cette circulaire, on ignore si elle ne contrevient pas à l’ordre public marocain, en outre, ce n’est pas une loi et cela reste une circulaire qui au Maroc comme en France n’a aucune valeur et certainement pas la valeur d’une loi.

Pour ma part, je continue à conseiller à mes clients de nationalité marocaine de passer par le juge ce qui est tout aussi rapide surtout si tout de suite après l’ordonnance de non conciliation une requête conjointe est déposée.

Mon épouse souhaite le paiement d’une prestation compensatoire, j’estime que je ne dois pas lui en régler une, est-ce que l’on peut quand même divorcer par consentement mutuel et laisser au juge trancher cette question de la prestation compensatoire ?

NON, l’acte doit régler toutes les conséquences du divorce, il ne peut pas régler partiellement ce divorce.

Si vous n’êtes pas d’accord sur le montant de la prestation compensatoire, il conviendra pour vous de ne pas choisir le divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat.

Il faudra saisir le juge qui tranchera.

Combien coûte un avocat pour ce genre de divorce ?

Les honoraires des avocats sont libres et sont fixés selon la complexité du dossier, la fortune du client et la notoriété de l’avocat notamment.

En matière de divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat, vous devez avoir remarqué que certains sites proposent des tarifs très attractifs, le plus souvent des tarifs à partir de… parfois 200 euros, 300 euros…

Ces annonces sont à mon sens trompeuses et parfois mensongères car lorsque vous demandez un devis, les honoraires ne sont pas ceux annoncés.

En outre, les honoraires dépendront du dossier, de sa complexité, un divorce par consentement mutuel simple: mariage un an, sans enfants, sans biens même pas une voiture pourra faire l’objet d’honoraires minorés, pour ma part pour ce genre de dossier simple je sollicite des honoraires à partir de 1200 euros TTC.

Les divorces si simples sont peu nombreux, la plupart du temps, le mariage a duré plus longtemps, des enfants sont issus de cette union et les époux ont acquis un patrimoine commun qu’ils doivent partager, de même qu’il arrive souvent que l’un des époux réunit les conditions pour prétendre à une prestation compensatoire.

Pour ce genre de divorce, les honoraires sont plus importants, pour ma part, il débutent à 2400 euros TTC.

Pensez à l’aide juridictionnelle si vous n’avez pas les moyens de payer un avocat ou encore à votre protection juridique, certaines protections juridiques prennent en charge une partie des honoraires des avocats dans le cadre des divorces par consentement mutuel, renseignez-vous.

A cet honoraire s’ajoutera les frais d’enregistrement du notaire d’un montant de 42 euros HT.

Lorsque j’ai signé la convention de divorce et que j’ai accepté par exemple une “garde” alternée ou le paiement d’une prestation compensatoire, est-ce que je peux revenir dessus et saisir un juge ?

Si vous avez accepté la mise en place d’une résidence en alternance et que celle-ci ne fonctionne pas, que les enfants ne la vivent pas bien par exemple, vous pouvez ressaisir le juge pour solliciter une modification de cette résidence habituelle en invoquant et prouvant les raisons pour lesquelles vous sollicitez cette modification.

A Bordeaux, avant de saisir le juge il faudra demander l’organisation par un médiateur d’une tentative préalable de médiation. Cette étape est obligatoire à Bordeaux et dans d’autres juridictions pilotes sous peine du prononcé de l’irrecevabilité de votre demande.

Pour la prestation compensatoire, cette mesure ne pourra être contestée devant un juge ni remise en cause, vous l’avez acceptée et ne pourrez pas revenir sur votre accord.

Vous pouvez consulter:

les articles du Code civil sur le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire

notre site consacré au divorce amiable crée avec ma Consoeur Sophie GAUCHEROT, Avec Avocat, vous pouvez solliciter un devis

-vous pouvez également solliciter un devis ICI




Le barème Macron débarqué en Normandie, le Conseil de Prud’hommes du Havre l’écarte.

Alors que le Conseil de Prud’hommes de Louviers a sollicité un avis auprès de la Cour de cassation sur le plafonnement Macron, le Conseil du Prud’hommes du Havre, à son tour, Présidé par un conseiller employeur, écarte le “barème” Macron.

Il est certain que la Cour de cassation rendra pas cet avis tant attendu.

En effet, la Haute juridiction a toujours refusé de formuler un avis sur un texte international:

-ainsi le 16 décembre 2002, la Cour de cassation rend un avis ( n°00-20.008), elle est claire:EST D’AVIS QUE la question de la compatibilité des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme avec des dispositions de droit interne, tel l’article 18 alinéa 1er du décret-loi du 29 juillet 1939, implicitement ratifié par le législateur, et auquel renvoie l’article L. 755-10 du Code de la sécurité sociale, ne relève pas de la procédure instituée par l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire, l’office du juge du fond étant de statuer sur cette compatibilité.

-elle confirme sa jurisprudence le 12 juillet 2017, n°17-70.009 P+B

Sur cette demande d’avis, lire l’article de Florence Mehrez sur actuel RH: Barème d’indemnités de licenciement injustifié : la Cour de cassation est saisie pour avis

Le Conseil de Prud’hommes du Havre écarte le barème mais pas seulement, il n’hésite pas à préciser dans sa motivation qu’il n’y a pas lieu de solliciter la Cour de cassation pour avis.

Pour lire le jugement :JUGEMENT PDH LE HAVRE 7 mai 2019

Ce jugement a repris l’argumentaire du SAF qui a été mis à jour le 1er mai, vous pouvez le télécharger sous le format word: Argumentaire du SAF barème




Divorce amiable sans juge: un divorce qui ne tient pas ses promesses

Le divorce par acte d’avocat et enregistré par notaire (appelé également divorce sans juge) est désormais en vigueur depuis janvier 2017, soit un peu plus de deux ans.

Ce divorce a été annoncé comme un divorce rapide, simple et  pas cher.

Or, tel n’est pas le cas, un premier bilan peut être effectué après ces deux années de pratique de ce nouveau divorce annoncé comme révolutionnaire et attendu par nos clients comme le messie.

Rappelons d’abord rapidement l’esprit et la loi de ce divorce “sans juge” qui a fait couler beaucoup d’encre ou plutôt qui a occupé beaucoup d’avocats, de journalistes, de magistrats, de politiques.

Sur la toile, on peut retrouver de nombreux articles dont les miens sur ce divorce déjudiciarisé risquant de faire triompher le plus fort contre le plus faible et ne tenant aucun compte de l’intérêt de l’enfant.

L’esprit de ce divorce par consentement mutuel sans juge (un simple amendement très mal écrit).

SIMPLIFIER la procédure et de ne pas faire intervenir un juge alors que les époux sont d’accord pour divorcer.

ALLEGER LE TRAVAIL DES JUGES AUX AFFAIRES FAMILIALES:  Un autre but affiché était celui de faire en sorte que les juges aux affaires familiales se concentrent sur les “vrais” dossiers, ceux qui sont intéressants… il n’a jamais été précisé lesquels et certains magistrats avaient considérés que ce n’étaient pas les divorces par consentement mutuel qui leur prenaient le plus de temps.

ALLEGER LE COUT DE CE DIVORCE : Pour finir, ce divorce devait être moins cher pour les époux, et c’est le gouvernement qui annonçait cette baisse des honoraires des avocats sans avoir aucune idée du travail supplémentaire que ce nouveau divorce impliquait…

On a dû répondre à la fake news d’un divorce à 50 euros alors que ce montant était en fait celui des frais d’enregistrement du notaire.

Le texte en lui même a mis en place un divorce sans juge, par acte d’avocats contresigné et enregistré par le notaire apparaît comme simple à première vue:

-les époux consultent chacun leur avocat

-les avocats rédigent une convention de divorce en prévoyant les effets de ce divorce sur les époux et les enfants s’ils y en a

-les époux reçoivent la convention de divorce par lettre recommandée avec avis de réception

-Après les quinze jours de réflexion, ils signent au cabinet de l’un et l’autre des avocats

-Puis le divorce est rapidement enregistré par le notaire qui a 7 jours pour ce faire.

Décrit comme cela, vous devez vous demander pourquoi je consacre un billet à ce divorce sans juge.

Tout simplement car dans la réalité, les événements se déroulent souvent différemment.

Le Divorce par consentement mutuel sans juge n’est ni plus simple, plus rapide et moins onéreux.

1-Un nouveau divorce pas si simple et pas si rapide.

Les époux de nationalités étrangères:

Avant de s’engager dans une démarche de divorce par consentement mutuel il faut vérifier si vous êtes de nationalité étrangère si le divorce par acte d’avocat est reconnu dans le pays dont vous avez la nationalité. Peu de pays reconnaissent cette forme de divorce et cette non-reconnaissance signifie que vous rencontrerez des problèmes pour faire transcrire ce divorce sur votre acte de naissance, certains pays comme le Maroc exigeant un jugement de divorce.

Il est donc conseillé lorsque vous avez l’un ou l’autre ou les deux des nationalités étrangères d’engager une procédure de divorce auprès du juge pour être sûr de ne pas avoir de difficultés de transcription.

Ce divorce sera un peu plus long que les un mois annoncé pour le divorce par consentement mutuel sans juge.

Toutefois, rien n’est moins sûr puisque le divorce sans juge est souvent semé d’embûches et plus long que prévu.

Consultations des avocats:

Très souvent lorsque des époux souhaitent divorcer, un des époux est plus investi dans les démarches de ce divorce que l’autre, rarement, les époux sont au “même rythme”.

Aussi, il m’arrive de recevoir un des époux qui m’indique dès la prise de rendez-vous que tout va bien, qu’avec son époux(se) ils sont d’accord sur tout, qu’il n’y a rien à faire dans leur divorce, juste signer et enregistrer chez le notaire.

Lors du rendez-vous, cela se corse, l’époux s’imaginait soit que je pouvais intervenir aussi pour son épouse (ce qui n’est plus possible depuis la réforme en raison de la disparition du juge et d’une nécessité d’équilibrer la convention de divorce), soit que je pouvais lui donner le nom d’un de mes Confrères qui ne rencontrerait pas son épouse ou tout juste et dirait amen à tout ce qu’ils ont convenus “ensemble”.

Cette forme de divorce est donc ralentie dès le départ à la prise de rendez-vous dans ces hypothèses et même lorsque les époux savent qu’ils doivent se faire conseiller et assister par chacun de leur avocat, les rendez-vous ne sont pas toujours donné sur la même période.

Lors de ce premier rendez-vous avec l’époux ou l’épouse, un audit est effectué: état du patrimoine de la communauté, les biens propres, les revenus des époux, durée du mariage, examen de la question d’une éventuelle prestation compensatoire, pour les enfants, comment la résidence est envisagée, le montant de la pension alimentaire, les conséquences fiscales des modalités de paiement de la pension alimentaire…

Cet audit permet de relever que certains points n’ont pas été abordés.

Beaucoup d’époux mariés sous le régime de la communauté pensent que parce qu’ils ont acheté leur voiture pendant le mariage avec leur salaire et que la carte grise est à leur nom, ce véhicule leur appartient.

Or, tel n’est pas le cas, elle appartient à la communauté et une liquidation de cet actif de communauté devra avoir lieu.

De même, un crédit contracté pendant le mariage rien qu’au nom d’un époux marié sous le régime de la communauté est un passif de communauté.

Certains époux ignorent que les économies effectuées durant leur mariage “sans contrat” avec leurs salaires sont aussi des actifs de la communauté à liquider.

Les époux ne sont pas informés, ou mal informés sur le fameux droit de partage de 2,5% dû au Trésor Public.

Ils ignorent quelques fois aussi que lorsque la communauté est propriétaire d’un bien immobilier, il faut opérer à sa liquidation auprès d’un notaire avant d’engager les démarches du divorce par consentement mutuel sans juge.

Négociations entre avocats:

Une fois les consultations auprès des avocats réalisées, ces derniers se rapprochent et vérifient non pas que sur le principe du divorce les époux sont d’accord mais surtout les avocats contrôlent les accords des époux sur les conséquences du divorce: montant de la prestation compensatoire ou absence de prestation compensatoire, consistance de la liquidation du régime matrimonial: actif et passif, actif net, résidence des enfants modalités en entrant dans les détails…

A ce moment là du “process”, je passe souvent de la cinquième vitesse à la troisième et les surprises sont au rendez-vous: quelques fois le Confrère qui est le conseil de l’autre époux n’a pas en mains toutes les informations et découvre un véhicule, un plan d’épargne entreprise, une entreprise qui a été crée en parallèle à l’activité salariée de son client…

Je peux découvrir aussi que l’accord annoncé n’est pas totalement celui qui m’a été décrit par mon client: la pension alimentaire pour les enfants est plus importante que celle qu’il m’a annoncé du moins c’est ce qu’a compris mon Confrère conseil de l’autre époux…

Ralentissement des démarches et quelques fois arrêt du divorce par consentement mutuel car en fait celui des époux qui était le moins motivé par la procédure de divorce conseillé par son avocat pourra formuler des demandes imprévues que l’autre époux n’acceptera pas. Ces nouvelles demandes sont sollicitées tout simplement car l’époux “revendicatif” souhaitera ne pas abandonner ses droits (cela est fréquent lorsqu’une prestation compensatoire peut être demandée par l’un des époux qui pensait ne pas avoir droit à ce genre de compensation).

Le divorce par consentement mutuel exigeant un accord sur tous les aspects du divorce, dans certaines circonstances, ne peut plus avoir lieu.

la rédaction de la convention de divorce:

Souvent un des avocats rédigent l’autre corrige et complète.

La règle est que ce soit le plus jeune en prestation de serment qui rédige… ce qui à mon sens est un usage complétement désuet.

Pour ma part, je préfère rédiger car au moins je maîtrise le temps et le calendrier.

En effet, il peut arriver que celui des avocats qui doit rédiger prenne du retard, ce qui retarde la procédure.

S’il existe un désaccord sur la rédaction, cela peut rallonger le temps et les démarches de ce divorce.

l’envoi des recommandés et la réception des recommandés:

Ils doivent être envoyés au même moment c’est l’idéal.

Il faut aussi prévenir les époux de cet envoi car il est important que les époux réceptionnent personnellement ce recommandé.

Il arrive que les époux résident encore ensemble, dans cette hypothèse il faut les alerter sur le fait que chacun d’eux devra signer personnellement l’accusé de réception.

Le notaire vérifie ce point.

Si la signature ne correspond pas à celle de la carte d’identité ou à celle sur l’acte, il pourra légitimement refuser d’enregistrer.

Il faudra alors renvoyer les recommandés.

-problèmes avec certains notaires pour l’enregistrement:

Certains notaires mais ils sont de moins en moins nombreux exigent que la signature de la convention s’effectue au sein de leur étude comme si c’étaient eux qui avaient rédigés l’acte d’avocat.

Or la loi est claire: les parties et les avocats rédacteurs signent ensemble l’acte, il n’est pas question du notaire.

Certains notaires font du zèle et se permettent d’effectuer un contrôle au-delà du formel, il est donc conseillé aux Confrères (c’est comme cela que je procède) de prendre contact avec le notaire qui enregistrera la convention pour lui adresser le projet de convention qui sera signé et être sûr que ce dernier ne posera pas de difficulté.

En conclusion, ce divorce dure rarement un mois comme annoncé par le gouvernement, rien que les négociations peuvent être de cette durée.

Aussi, si vous êtes mariés sous le régime de la communauté depuis longtemps, que vous avez des enfants, des biens immobiliers en commun, qu’il existe une disparité de revenus entre vous, ne vous attendez pas à de la simplicité et à de la rapidité, on ne divorce pas comme on se marie en 24h.

Ce nouveau divorce est un divorce qui est acté dans une convention précise, détaillée et travaillée par les avocats pour éviter tout contentieux ultérieur, elle doit être le plus sécurisée possible, cette sécurité ne peut être assurée à la va vite ni non plus à moindre coût.

2- Un nouveau divorce loin d’être moins cher.

Vous lisez sans doute les annonces “commerciales” alléchantes de certains sites vous vantant un tel divorce à un “prix” défiant toute concurrence alors que ce divorce n’est pas si simple que cela, il est essentiel que l’acte d’avocat soit sécurisé, que la liquidation soit effectuée et bien effectuée.

Ces annonces indiquent bien à partir de… et vous avez dû en faire l’expérience (certains de mes clients l’ont faite), lorsque vous demandez le devis il est bien supérieur au montant à partir de …

En tout état de cause, il convient d’être conscient que lorsque l’on paie des honoraires law cost, le travail peut être aussi law cost et pas forcément bien fait.

Il convient d’être extrêmement vigilent : l’acte d’avocat constatant ce divorce doit être signé en présentiel (ceci est noté noir sur blanc maintenant dans les textes): les avocats rédacteurs devront être présents et signer cet acte.

Il ne pourra pas y avoir d’avocat qui remplace celui qui a rédigé l’acte et qui en est tenu pour responsable.

La présence des parties et la signature de ces dernières dans le bureau d’un des avocats est essentielle, il est essentiel aussi que ce soit le rédacteur qui connait son client qui signe aussi cette convention de divorce.

Divorcer est un acte grave, important qui ne peut être effectué par signature électronique de son lieu travail entre deux mails et trois rendez-vous.

Y a-t-il un honoraire correct, acceptable en matière de divorce par consentement mutuel et par acte d’avocat ?

Difficile de répondre à cette question, chacun voit midi à sa porte.

Il existe des critères pour fixer nos honoraires: le temps passé, la complexité du dossier, la richesse du client, la notoriété de l’avocat…

Certains de mes Confrères privilégieront le critère de la complexité du dossier, d’autres celui de la richesse du client.

Je crois qu’il n’existe pas réellement de juste prix…

Je pense aussi que la tranquillité n’a pas de prix: choisir un avocat que sur le prix vous expose au risque d’un travail rapide et à la chaîne.

Aussi, la convention de divorce ne sera pas si sécurisée que cela et le risque sera soit une remise en cause de cette dernière par un des époux, soit un retour chez le juge car des points auront été mal abordés et négociés ou pas négociés du tout.

Sachez qu’aux honoraires de votre avocat s’ajoutera aussi les émoluments du notaire si ce dernier est intervenu dans le cadre d’une liquidation d’un bien immobilier.

De même que vous devrez régler très souvent un droit de partage, vous ne pouvez pas y échapper contrairement à ce que beaucoup de nos clients pensent.

La réponse ministérielle sur le droit de partage qui est un droit d’acte n’est plus d’actualité.

Nous devons en qualité d’avocat, de conseil et de “liquidateur” du régime matrimonial, liquider ce régime matrimonial et par conséquent faire état dans l’acte des partages des économies notamment provenant souvent de la vente du bien immobilier commun avant le divorce.

Si nous ne faisons pas état de ce partage, nous commettons une faute professionnelle car nous n’avons pas procéder à la liquidation de toute la communauté sans compter que nous ne connaissons pas la politique du Trésor public sur cette question.

La seule solution pour éviter le droit de partage, c’est de ne pas divorcer par consentement mutuel et de “passer” par une requête sur le fondement de l’article 251 du Code civil et par un divorce judiciaire sans liquider le régime matrimonial avec ce risque qu’un jour la liquidation pourrait être demandée par l’un ou l’autre au détriment de l’un ou l’autre .

 




Bientôt la PMA pour toutes ?

La PMA ( Procréation médicalement assistée) est réservée en France aux couples hétérosexuels.

Dans d’autres pays pas très éloignés de chez nous, la PMA est possible pour les couples de femmes et pour les femmes célibataires.

Il en est ainsi en Espagne, au Danemark, aux Pays-Bas, en Belgique notamment.

Le CCNE (Comité Consultatif National d’Ethique) a rendu son deuxième avis n°129 sur la révision de la loi de Bioéthique.

Il est question dans cet avis non seulement de procréation mais aussi de recherche sur l’embryon, de dons d’organes, d’accompagnement en fin de vie.

La question de la PMA pour toutes tient sur quelques pages.

Le CCNE s’est prononcé pour la deuxième fois sur l’accès à la PMA pour les couples de femmes et pour les femmes seules. Il s’est prononcé aussi sur la question du transfert d’un embryon conçu avant le décès de l’homme et finalement sur l’accès aux femmes seules “veuves” alors qu’elles étaient engagées avec leur compagnon ou époux dans un parcours “PMA”.

Il s’agit d’examiner ce que préconise le CCNE et de s’interroger, est-ce que le CCNE est vraiment favorable à l’accès à la PMA pour toutes ?

1- L’accès à la PMA pour les couples de femmes.

Le CCNE précise que son précédent avis s’appuyant sur la reconnaissance de l’autonomie des femmes et la relation de l’enfant dans de nouvelles structures familiales, le conduit à proposer l’ouverture de l’IAD à toutes les femmes.

Il considère que l’ouverture de l’AMP à des personnes sans stérilité “peut se concevoir pour pallier une souffrance induite par une infécondité résultant d’orientation personnelles.”

Le CCNE précise tout de même que cette position ne signifie pas l’adhésion de tous ses membres.

2-L’accès à la PMA pour les femmes seules.

Sur cette question, contrairement à ce que l’on peut entendre ou  lire, le CCNE n’a pas rendu un avis favorable et sa position est particulièrement critiquable car elle manque de sincérité.  C’est un avis particulièrement consensuel.

Le CCNE essaie de faire passer en catimini une inégalité de traitement dont seront “victimes” les femmes seules qui souhaitent accéder à la PMA.

En effet, très étonnamment le CCNE “suggère que soient étudiées et définies des conditions d’accès à l’AMP et de faisabilité en étudiant la possibilité d’accompagnements différenciés”.

Aussi, le CCNE propose au législateur de soumettre l’accès à l’AMP aux femmes seules à une condition qu’il appelle “accompagnement” qui s’inspirerait de celui qui existe pour l’adoption plénière.

Or, pour l’adoption plénière, il n’existe pas d’accompagnement mais des conditions pour que les juges la prononcent.

Une des conditions est l’obtention d’un agrément, obtention souvent compliquée et longue.

Le site service public publie un schéma qui explique la procédure d’agrément qui risque de décourager plus d’une femme seule qui souhaiterait accéder à l’AMP .

Illustration 1

En outre, si le législateur venait à écouter cette préconisation, il n’est pas certain que le Conseil constitutionnel valide cette différence de traitement entre les femmes seules et les couples de femmes.

Les femmes seules aussi ne sont pas fécondes pour des raisons personnelles car pour la plupart elles n’ont pas de compagnon pour pouvoir procréer.

3-Le transfert d’un embryon conçu avant le décès de l’homme ou l’accès à la PMA des femmes veuves en parcours PMA. 

Il peut arriver (mais je pense que cet événement est sans doute rare) que l’homme décède alors qu’il était en parcours AMP avec sa femme et qu’un ou plusieurs embryons ont été congelés.

Le couple avait un projet d’enfant et ce projet ne peut pas aboutir du fait de ce décès ou presque.

La femme pourrait se faire transférer l’embryon congelé et mener une grossesse à terme.

L’accès à la PMA après le décès d’un membre du couple est interdit en France, la femme veuve ne peut pas se faire transférer l’embryon conçu durant le vivant de son compagnon ou époux, elle ne peut pas non plus se faire inséminer du sperme qu’il aurait congelé.

Sur cette question, la majorité des membres du CCNE considère que le transfert d’un embryon in utero après le décès de l’homme faisant partie du couple devrait pouvoir être autorisé mais sous certaines conditions:

-l’homme aura dû de son vivant exprimer sa volonté en donnant son consentement au transfert après son décès de l’embryon cryoconservé

-un délai de réflexion minimum devra être respecté après le décès afin que la femme ne prenne pas sa décision dans un état de grande vulnérabilité. Un accompagnement est proposé à la veuve. Un délai maximum doit être précisé afin que la naissance de l’enfant ne soit pas trop éloignée du décès de son père. Bien entendu, des modifications législatives devront intervenir sur la filiation de cet enfant.

Cette question est délicate. L’AMP ne fonctionne pas à 100%, comment réagira cette femme veuve si un dernier embryon cryoconservé ne s’accroche pas et qu’elle n’a pas la chance de devenir mère ?

Les hommes veufs dans un souci d’égalité pourrait demander qu’il soit autorisé que leur nouvelle compagne se fasse transférer un embryon congelé issu de leur relation avec leur femme défunte.

Ils pourraient aussi revendiquer de pouvoir “récupérer” les ovocytes de leur défunte femme pour les féconder et faire transférer l’embryon dans le corps soit de leur nouvelle compagne, soit d’une amie, soit de leur sœur ou de la sœur de leur défunte femme.

Tout est envisageable et le cadre éthique est bien entendu nécessaire et indispensable afin d’éviter les dérives.

Le dernier cas est tout de même plutôt exceptionnel.

Sur l’avis du CCNE à lire:

L’avis du Comité Ethique est enraciné sur l’évolution de la famille contemporaine, analyse très pertinente de Laurence Brunet, juriste.

PMA, GPA, accès aux origines, fin de vie, l’avis du comité d’Ethique, article le Monde

Laurence Roques (Présidente du SAF): la Société peut encore évoluer y compris en matière de GPA, France culture

 

 




J’ai engagé(e) une procédure de divorce, est-ce que je peux enfin vivre avec mon amant ou ma maîtresse ?

Une question nous est souvent posée: est-ce que le seul fait d’engager la procédure de divorce et de passer devant le juge pour fixer les mesures provisoires me ferait bénéficier d’une immunité et me permet de vivre avec mon amant ou ma maîtresse ?

En bref, est-ce qu’à la suite de l’audience de non conciliation et de l’ordonnance de non conciliation des fautes peuvent être commises telle que l’infidélité ?

La réponse: si vous n’avez pas signé de procès verbal d’acceptation du divorce, vous pourrez toujours reprocher des fautes à votre époux (se) et ce dernier ou cette dernière pourra en faire autant.

Lors de l’audience de non-conciliation, le juge fixe les mesures provisoires qui organisent la séparation le temps du prononcé du divorce… cependant cette audience ne vous dispense pas de respecter les obligations du mariage… elle ne vous donne aucune immunité.

Vous n’êtes pas encore divorcé et vous devez respecter une des obligations du mariage, la fidélité.

Votre époux(se) pourrait invoquer des fautes commises postérieurement à cette audience de non-conciliation ou à l’assignation.

C’est une jurisprudence constante de la Cour de cassation: Cass. 2e civ., 3 mai 1995, no 93-13.358, Bull. civ. II, no 130, D. 1996, somm., p. 64 ; Cass. 2e civ., 7 mai 2003, no 01-14.635, RJPF-2003-9/21; Cass. 1re civ., 5 mars 2008, no 07-15.516, RJPF-2008-6/26 et dernièrement Cass. 1re civ., 14 avr. 2010, no 09-14.006.

Ce n’est qu’exceptionnellement que la Cour de cassation a admis un adultère pendant la procédure de divorce, le plus souvent pour excuser un adultère commis dans le cadre d’une procédure de divorce particulièrement longue (Cass. 2e civ., 29 avr. 1994, no 92-16.814)

Il est conseillé d’être très prudent(e) lorsque vous prenez amant ou maîtresse car si votre époux ou épouse le sait, elle pourra s’en servir dans le cadre de la procédure si l’acceptation du divorce n’a pas été signée.

Evitez de le crier sur les toits ou tout simplement de vous confier à vos enfants.

Pour un devis ou une consultation: Contact.